گاهی در مواردی، قبل از اینکه دیوان داوری وارد در اصل رسیدگی شود خوانده به صلاحیت دیوان اعتراض میکند و صلاحیت دیوان داوری را به صورت جزئی یا کلی زیر سوال میبرد. در این مواقع خوانده ی معترض به صلاحیت دیوان، خودش نقش خواهان را نیز پیدا میکند. دیوان داوری در خصوص صلاحیت خود و پاسخ به ایراد مطرح شده، تصمیم خود را به صورت رأیی جداگانه مطرح میکند. این رأی میتواند رأی نهایی و یا رائی جداگانه مقدماتی اولیه باشد.
روشن است که دیوان برای اظهار نظر در این مورد به قوانین حاکم بر داوری، قانون متبوع داوری و همچنین توافقات طرفین مراجعه میکند. در صورتی که این تصمیم در قالب رأی نهایی ماهوی صادر شود و به نحوی صلاحیت اعتراض شده را تأیید کند، محل تأمل است؛ چرا که در این صورت اگر رأی نهایی مبنی بر اصل اختلاف را پیش از ادعای عدم صلاحیت همین دیوان داوری صادر کرده باشد،قطعا مورد تردید قرار میگیرد!. و تمام تصمیمات اتخاذ شده ی این دیوان به چالش کشیده می شود.
در خصوص اینکه تصمیمات صلاحیتی دیوان، باید در قالب یک رأی جداگانه باشد یا یک رأی مقدماتی یا همراه با تصمیم نهایی اصل اختلاف باشد نظرات مختلفی وجود دارد. در قانون نمونه امکان اتخاذ تصمیم جداگانه راجع به صلاحیت وجود دارد؛ در ماده ی ۱۶ قانون داوری تجاری بینالمللی ایران نیز داور «باید» در مورد صلاحیت خود و حتی اعتبار یا عدم اعتبار خود موافقنامه ی داوری نیز پیش از ورود به ماهیت اختلاف به طور جداگانه اظهار نظر کند.
صدور این تصمیم در قالب یک رأی جداگانه اجباری است. به این صورت مشخص است که قانون نمونه تصمیم دیوان داوری در مورد صلاحیت را بر خلاف قانون داوری ایران رأی نمی داند. (افتخارجهرمی، بیتا، ۳۴) در بعضی قوانین خوشبختانه امکان این وجود دارد که اگر دیوان داوری به اشتباه خود را صالح به رسیدگی دانست یا بر عکس، دادگاه رأی صادره از آن دیوان داوری را ابطال نماید.
حقوق فرانسه اشتباه در صلاحیت دیوان داوری را مد نظر قرار داده است و برای اعتراض به این تصمیم ماده ی ۱۵۰۲ بند سوم را مقرر کردهاست. در حقوق انگلستان نیز طرفین میتوانند برای اعتراض به صلاحیت دیوان به دادگاه مراجعه کرده و تقاضای ابطال رأی را به صورت کلی یا جزئی داشته باشند. البته طبق ماده ی ۶۷ بند ۲ قانون داوری ۱۹۶۶ انگلستان این اعتراض در صورتی که دیوان داوری در حال رسیدگی ماهوی باشد مانعی برای ادامه ی کار دیوان نخواهد بود. (Hunter & Landau,1996, 54-55) با این توضیحات می توان به این جمع بندی رسید که می بایست تصمیمات دیوان در باب صلاحیت یا نفی صلاحیت را جداگانه تفسیر کرد:
ب-۵-۱- تصمیمات دیوان در تأیید صلاحیت خود
قانون نمونه آنسیترال و قانون داوری تجاری بینالمللی ایران امکان شکایت از رأی در تأیید صلاحیت دیوان را ممکن می دانند. بنابرین چنانچه یکی از طرفین به این تأیید صلاحیت اعتراض داشته باشد می بایست قبل صدور رأی نهایی توسط دیوان به این تأیید صلاحیت اعتراض کند. گاهی این تأیید صلاحیت را دیوان همزمان با صدور رأی نهایی اعلام میکند که در این صورت اعتراض به تصمیم دیوان در مورد صلاحیت با در خواست ابطال رأی نهایی همزمان خواهد بود.
در مواردی که رأی صلاحیت پیش از رأی نهایی صادر شده باشد و مورد اعتراض هم قرار نگرفته باشد و سپس از صدور رأی نهایی، طرفی هم به تأیید صلاحیت و هم به رأی نهایی اعتراض کند، رویه های متعددی وجود دارد.[۲۰]
ب-۵-۲- تصمیمات دیوان در نفی صلاحیت خود
در این مورد هم برخی از کشور ها امکان اعتراض به این تصمیم را میسر نمی دانند. از جمله قانون داوری تجاری ایران و قانون نمونه نفی صلاحیت دیوان را قابل اعتراض نمی دانند. چرا که همان طور که پیشتر اشاره شد این دو قانون تصمیم صلاحیتی را اساساً رأی نمی دانند، ضمن اینکه امکان اعتراض به تصمیم صلاحیت را فقط در مواردی که دیوان صلاحیت خود را تأیید کند، می دانند. به نظر میرسد در این گونه موارد بهترین راه شروع مجدد داوری دیگر یا مراجعه به دادگاه های دولتی است.
برخی دیگر از کشورها، اعتراض به تصمیم نفی صلاحیت دیوان را میسر می دانند چرا که اینگونه تصمیمات دیوان را رأی دانسته و در پی آن اعتراض به این تصمیمات را در دادگاه ممکن می دانند. حقوق این دسته از کشورها[۲۱] تصمیم نهایی در موضوعات داوری را که موردی را به طور کامل حل و فصل کند رأی می دانند. و همین خصوصیت موجبات اعتراض به رأی را چون دیگر رأی های داوری فراهم میکند.
۲- خارجی بودن رأی
در ماده ی ۱ کنوانسیون نیویورک به وصف خارجی بودن رأی داوری اشاره می شود. به این صورت که شناسایی و اجرای رأی داوری منوط به خارجی بودن آن می شود. به این ترتیب اجرای دو گروه احکام داوری مشمول کنوانسیون است؛ احکام داوری صادره در کشوری غیر از کشور محل اجرا و دیگر گروه احکام داوری که در کشور محل اجراء حکم داخلی محسوب نمی شود.
به این ترتیب کنواسیون دو معیار را برای خارجی بودن رأی در نظر گرفته است؛ معیار سرزمینی و معیار حکمی. بر اساس معیار سرزمین، این محدوده ی جغرافیایی یک کشور است که خارجی بودن رأی را تعیین میکند. بنابرین بینالمللی [۲۲] بودن داوری یا حاکمیت قانون خارجی نقشی در این معیار ندارد. (Van Den & Albert, 1981, 28-40)
تابعیت طرفین هم حتی در این معیار نقشی ندارد؛ اینکه طرفین دارای تابعیت متعددی باشند یا خواهان اجرای رأی، تابع همان کشوری باشد که به کنوانسیون پیوسته نیز مبنا قرار نمی گیرد. در صورتی که تابعیت مختلف مد نظر قرار بگیرد حتما برای رأی خارجی تلقی شدن به عنصر دیگری نیاز خواهد بود.
اما برای محل داوری بایستی این را در نظر داشت که منظور اصلی مقر داوری است و نه احتمالا محل امضاء یا محل تشکیل جلسات؛ از مزیت های این معیار تشخیص راحت آن است. چرا که یک روش قابل اطمینان برای یافتن گستره ی کنوانسیون محسوب می شود.
اما در خصوص معیار حکمی، هر کشوری با اعمال قوانین خود مشخص میکند که این رأی در حوزه ی قضایی او صادر شده است و در نتیجه این رأی خارجی یا داخلی محسوب می شود. البته با این معیار حتی اگر رأی داوری، دیگر ویژگی های رأی بینالمللی را هم دارا باشد، در کشور صادر کننده قابل اجرا نیست.
کنوانسیون برای روشن تر شدن این موضوع، معیاری را در ماده ی یک بند اول مطرح میکند. «این کنوانسیون در مورد احکام داوری که در دولتی که از آن تقاضای شناسایی و اجرای آن ها شده است، احکام داخلی محسوب نمی شود نیز اعمال خواهد شد.»
بنابرین کنوانسیون ضمن اینکه ضابطه ی سرزمینی را پذیرفته میداند، این حق را هم به دولت متعاهد میدهد که رأی صادره در قلمرو خود را داخلی (ملی) تلقی نکند. ملاک سرزمینی بودن را تعدیل میکند و ملاک حکمی را هم پذیرفته میداند. با این وصف اگر رایی در کشوری صادرشود اما طبق قوانین آن کشور به دلیلی مثلا حاکمیت دیگر قوانین داخلی محسوب نشود، می توان اجرای آن رأی را تحت کنوانسیون در خواست نمود. (Van Den & Albert, 1981, 28-40)
