در تملک مدیریت معمولاً سه طرف وجود دارد:

1. 1. مؤسسه­ای که تملک را توجیه اقتصادی و تضمین می­ کند.

1. 1. مدیران.

1. مؤسسات سرمایه­ گذار همچون شرکت­های بیمه یا صندوق­های بازنشستگی.

مدیران معمولاً برای تأمین مالی، قرارداد حداقل سه ساله با بانک منعقد ‌می‌کنند.

سال ۱۹۸۴ سرآغاز شکوفایی تملک­های مدیریت در کشورهای صنعتی پیشرفته بود. از آن سال تا سال ۱۹۸۸، ۴۰۰ تملک مدیریت به مبلغ ۱۸۲ میلیارد دلار در آمریکا رخ داد؛ این مبلغ در همین دوره در انگلستان۱/۲ میلیارد پوند معادل ۶/۳ میلیارد دلار بود(تملکات مدیران انگلستان، ۱۹۸۹، ۱۴)^[۷۶].

طبق محاسبات کپلن^[۷۷] (۱۹۸۹) که رساله دکترای خود را در دانشگاه هاروارد پیرامون تملک مدیریت به رشته تحریر درآورده است، سرمایه ­گذاران(شامل مدیران)، سهام سهام‌داران عام را به­ طور متوسط ۴۰% بیش از ارزش بازار آن سهام خریده­اند. البته، علت افزایش شدید بهای سهام این شرکت­ها، اعلام تملک بوده است. دی­انجلو^[۷۸]، و رایس^[۷۹] (۱۹۸۴) نیز در تحقیق روی نمونه ­ای شامل ۷۲ تملک در فاصله سال­های ۱۹۷۳ تا ۱۹۸۰(که هنوز تملک مدیریت وسعت سال­های ۱۹۸۴ به بعد را پیدا نکرده بود)، متوسط افزایش ثروت سهامد­اران در پی اعلام تملک را ۲۲% محاسبه کرده ­اند. در این ۷۲ تملک، میانگین و میانه سهم مالکیت مدیران به ترتیب ۴۵% و ۵۱% بوده است. لن^[۸۰] و پاولسن^[۸۱] (۱۹۸۸) و لوئن­­اشتاین^[۸۲] (۱۹۸۵) نیز افزایش ارزش بین ۲۰% تا ۵۶% را در حدفاصل زمانی قبل و پس از اعلام عمومی تملک گزارش کردند.

۲-۲-۴-۴- سرمایه ­گذاران خارجی

در اقتصادهای آزاد و بازارهای سرمایه بین‌المللی بخشی از مالکیت شرکت ها در اختیار سرمایه گذاران خارجی قرار دارد. این پدیده حتی در چارچوب اقتصاد از ابعاد مختلفی قابل بررسی است که در این گزارش صرفاً اثرات وجود سهام‌داران خارجی در ترکیب سهامداری بر بازده و ارزش شرکت ها مورد توجه قرار می‌گیرد. به موازات گسترش جهانی سازی در بازارهای مالی، نقش سرمایه گذاران خارجی در شرکت ها بیشتر و پررنگ تر می شود.

به زعم برخی صاحب نظران به دلایل مختلف حضور سهام‌داران خارجی در ترکیب مالکیت می‌تواند بهبود عملکرد و افزایش بازده و ارزش شرکت را به دنبال داشته باشد که عبارتند از:

– اعمال نظارت بیشتر بر مدیران؛

– افزایش تخصص و تجربه مدیریتی شرکت؛

– ورود سرمای ههای جدید و افزایش انعطاف و توان مالی شرکت؛

– تسهیل و تسریع پیوستن شرکت به بازارهای سرمایه جهانی و کاهش نرخ هزینه سرمایه (کمپبل، ۲۰۰۲ ،۱۲۵ )^[۸۳].

۲-۲-۵- تئوری نمایندگی^[۸۴]

یکی از موضوعات مطرح درخصوص ترکیب مالکیت تئوری نمایندگی ‌در شرکت هاست. این تئوری در اصل به مبحث تضاد منافع بین مالکان و مدیران می پردازد، تضاد و تعارضی که از دوگانگی و اختلاف بین اهداف مدیران و اهداف سهام‌داران نشأت می‌گیرد. در حالی که هدف اصلی سهام‌داران به حداکثر رسیدن ثروت خود از طریق حداکثر شدن ارزش شرکت است معمولاً دنبال کردن چنین هدفی از سوی مدیران مورد غفلت واقع می شود و در نتیجه سهام‌داران نسبت به استفاده بهینه ازسرمایه و ثروت خود توسط مدیران دچار تردید می‌شوند ( شلیفر و ویشنی،۱۹۹۷،۱۸۹)^[۸۵].

در یک دسته بندی کلی هزینه های نمایندگی را می توان به سه گروه اصلی زیر تقسیم کرد:

۱- هزینه ها و مخارج مربوط به نظارت، مانند هزینه های حسابرسی؛

۲- هزینه های مربوط به ساختار سازمانی و فرایند ایجاد محدودیت برای مدیران، از قبیل انتصاب افرادی خارج از شرکت در ترکیب هیئت مدیره؛

۳- هزینه های فرصت از دست رفته که می‌تواند در اثر محدود کردن اختیارات مدیریت برای شرکت به وجود آید (شریعت پناهی، ۱۳۸۲ ،۱۵۸)^۱.

حال که ترکیب سهامداری و به ویژه مالکیت مدیران در شرکت از موضوعات مهمی است که می‌تواند هزینه ها و یا فرصت هایی را در موقعیت های مختلف برای شرکت به وجود آورد باید دید چگونه می توان ساختار مالکیتی مناسبی را مورد توجه قرار داد که از یک سو تلاش های مدیریت در راستای تأمین اهداف سهام‌داران باشد و از سوی دیگر حتی الامکان هزینه های نمایندگی به حداقل ممکن برسد. در این زمینه تحقیقات و تجربیات متعددی پیش رو قرار دارد اما تنها بخشی از آن ها به بررسی اثر ترکیب مالکیت براین موضوع پرداخته‌اند و مالکیت مدیران را مورد توجه قرار داد ه اند (ساک کیون، ۲۰۰۲،۸۹)^[۸۶].

۲-۲-۶- رابطه ساختار مالکیت با کارایی بازار سرمایه

ساختار مالکیت از آن جهت با درجه کارایی بازار سرمایه ارتباط پیدا می‌کند که بالاتر بودن درجه کارایی بازار و افشای کامل، دقیق و به هنگام اطلاعات شرکت ها در بازار می‌تواند اثرات منفی ترکیب مالکیت را در مواردی مانند هزینه نمایندگی، ما به التفاوت قیمت های پیشنهادی خرید و فروش و غیره کاهش دهد؛ به ویژه در حالتی که بحث بر سر مالکیت مدیران و مالکیت درونی یا سهامداری دارندگان اطلاعات نهانی و معاملات این گروه ها روی سهام شرکت باشد. اگر بنا به فرض بپذیریم که ‌بر اساس تئوری بازار کارآ قیمت های اوراق بهادار منعکس کننده تمام واقعیات شرکت و قیمتی واقعی است که اثر تمام اطلاعات مثبت و منفی شرکت را با خود دارد در این صورت ترکیب مالکیت حداقل تأثیرات منفی بالقوه را در قیمت سهام در بازار خواهد داشت. در چنین وضعیتی هیچ گروه از مالکان شرکت قدرت اثر گذاری و اعمال نفوذ در قیمت های بازار سهام شرکت را نخواهند داشت. به هر حال واقعیت این است که هیچ بازاری به طور کامل کارآ نیست و هر چه درجه ناکارآیی بیشتر باشد قدرت اعمال نفوذ سهام‌داران عمده، نهادی و داخلی بر تصمیمات شرکت و تأثیر گذاری آن ها در تعیین قیمت های سهام در بازار افزایش خواهد یافت (پاشنر، ۱۹۹۳،۱۸۹)^[۸۷].

۲-۳-گفتاردوم:

بررسی روش های تأمین مالی

تأمیــن مالی برای هر شرکت یکی از مهمترین موضوعاتی است که مدیران با آن دست و پنجه نرم ‌می‌کنند. ارزیابی روش تأمین منابع کار ساده­ای نیست و در هر مورد مدیران از بین چند راه مختلف باید یک روش را برگزیند اما چگونه ‌می‌توان یک روش را بر دیگر روش‌ها ترجیح داد؟

در اعمال ماه جمادی الثانی وارد شده است که انسان سر را به سجده بگذارد و در نزدیکترین حالات بنده به خدا^[۱۳] او را با صفت رحمتش مورد خطاب قرار دهد: «یَا حَیُّ یَا قَیُّومُ یَا ذَا الْجَلالِ وَ الْإِکْرَامِ یَا اللَّهُ یَا رَحْمَانُ یَا رَحِیمُ یَا أَرْحَمَ الرَّاحِمِین» (ص ۶۲۰). هر چه انسان به فقر ذاتی و ضعف درونی خویش بهتر اقرار کند، ابواب رحمت الهی بر او افزون بر گذشته گشوده می‌گردد و از رحمت الهی بیش از پیش سیراب می شود: «و چون (انسان) ذلّت عبودیت خود را نصب العین نمود و متوجّه به اضطرار و فقر و امکان ذاتی خود شد و از تعزّز و غرور و خودخواهی بیرون آمد، بابی از رحمت به روی او گشاده گردد و ارض طبیعت مبدّل به ارض بیضاء رحمت گردد … و هر چه این نظر، یعنی نظر به ذلّت خود، در انسان قوّت گیرد، مورد رحمت بیشتر گردد… » (خمینی، ۱۳۷۸الف، ص ۶۷). ولی صد حیف با این که «رحمت، مواصلت، مودّت، رحمت با حبّ دنیا متخالفند» (همان، ص ۴۹) اما انسان با حبّ دنیا و فراموشی رحمت پروردگار از سعادت دور می‌گردد و «عالم را رحمت واسعه حق فرو گرفته و ما در لب چشمه حیوان از تشنگی به هلاکت می‌رسیم» (همان، ص ۳۷ ـ ۳۶).

خداوند اولین و آخرین پناهگاه و مفرّ انسان است همچنان که در دعای کمیل می خوانیم: «مُقِرّا مُذْعِنا مُعْتَرِفا لا أَجِدُ مَفَرّا مِمَّا کَانَ مِنِّی وَ لا مَفْزَعا أَتَوَجَّهُ إِلَیْهِ فِی أَمْرِی غَیْرَ قَبُولِکَ عُذْرِی وَ إِدْخَالِکَ إِیَّایَ فِی سَعَهِ رَحْمَتِک، و به گناه خویش اقرار و اذعان و اعتراف دارم و راه گریزی از آن چه از من سر زده نیایم و پناهگاهی که بدان رو آورم در کار خویش ندارم جز این که تو عذرم بپذیری و مرا در فراخنای رحمتت در آوری» (ص ۱۰۲).

« فَهَبْنِی یَا إِلَهِی وَ سَیِّدِی وَ مَوْلایَ وَ رَبِّی صَبَرْتُ عَلَى عَذَابِکَ فَکَیْفَ أَصْبِرُ عَلَى فِرَاقِک، گیرم که ای معبود و آقا و مولا و پروردگارم من بر عذاب تو صبر کنم امّا چگونه بر دوری از تو طاقت بیاورم» (ص ۱۰۴)، و دوری از رحمت پروردگار، برای انسان غیرقابل تصوّر است که جز به رشته محبت و رحمت پروردگار به چیزی نمی تواند بیاویزد؛ و رحمت خداوند تا آن جا اوج می‌گیرد که بنده گنهکار اینچنین می‌گوید: « فَبِالْیَقِینِ أَقْطَعُ لَوْ لا مَا حَکَمْتَ بِهِ مِنْ تَعْذِیبِ جَاحِدِیکَ وَ قَضَیْتَ بِهِ مِنْ إِخْلادِ مُعَانِدِیکَ لَجَعَلْتَ النَّارَ کُلَّهَا بَرْدا وَ سَلاما وَ مَا کَانَ لِأَحَدٍ فِیهَا مَقَرّا وَ لا مُقَاما، و من به طور قطع می دانم که اگر فرمان تو در معذّب ساختن منکرانت صادر نشده بود و حکم تو به همیشه ماندن در عذاب برای دشمنانت در کار نبود حتماً آتش دوزخ را هر چه بود به تمامی سرد و سالم می کردی و هیچ کس در آن منزل و مأوا نداشت …» (ص ۱۰۵).

پروردگار رحمت، خدایی است که «به صفت رحمت خداوندیش و به فیض منبسط الهیش ممکنات را از کتم عدم و نیستی به عرصه وجود و هستی آورده، و پس از خلقت به صفت ربوبیش موجودات را پرورش می‌دهد و هر یک را به کمال لایق به خود می رساند و … در سرای دیگر به بنی آدم حیات جدید افاضه می کند و بر اعمال نیک آن ها پاداش نیکو و بر اعمال بد آن ها مجازات می فرماید و این منتهای فضل و کرم و احسان است نسبت به بشر که پس از آن که وی را به خلعت وجود برافراشته و به تاج کرامت « وَ لَقَدْ کَرَّمْنا بَنی‏ آدَم» مفتخر نموده و به انواع و اقسام نعمت ها وی را رهین منّت خود گردانیده هر فردی از بشر را در ادوار خلقت می گرداند تا به منتهای کمال لایق به خود برساند» (امین، ۱۳۶۱، ص ۴۷) و این است معنای « إِلَهِی رَبَّیْتَنِی فِی نِعَمِکَ وَ إِحْسَانِکَ صَغِیرا وَ نَوَّهْتَ بِاسْمِی کَبِیرا فَیَا مَنْ رَبَّانِی فِی الدُّنْیَا بِإِحْسَانِهِ وَ تَفَضُّلِهِ وَ نِعَمِهِ وَ أَشَارَ لِی فِی الْآخِرَهِ إِلَى عَفْوِهِ وَ کَرَمِه، خدایا مرا در خردسالی در نعمت ها و احسان خویش پروریدی و در بزرگی نامم را بر سر زبان ها بلند کردی پس ای که در دنیا مرا به احسان و فضل و نعمت های خود پروریدی و برای آخرتم به عفو و کرم بشارت فرمودی» (دعای ابوحمزه ثمالی، ص ۷۱۹ ـ ۷۱۸) و « مَوْلایَ یَا مَوْلایَ ارْحَمْنِی بِرَحْمَتِکَ وَ ارْضَ عَنِّی بِجُودِکَ وَ کَرَمِکَ وَ فَضْلِکَ یَا ذَا الْجُودِ وَ الْإِحْسَانِ وَ الطَّوْلِ وَ الامْتِنَانِ بِرَحْمَتِکَ یَا أَرْحَمَ الرَّاحِمِین‏، مولای من ای مولای من، به من رحم کن به رحمت خود و خشنود شو از من به جود و کرم و فضل خود ای صاحب جود و احسان و نعمت و امتنان به رحمتت ای ‌مهربان‌ترین مهربانان» (مناجات حضرت امیرالمؤمنین درمسجد کوفه، ص ۳۴۲).

هر چه انسان خود را بیشتر به صفات الهی نزدیک نماید، بهتر در مسیر تکامل گام خواهد برداشت « امّا مناسبت ظاهری که میان بنده و پروردگار اوست همانا قرب بنده است به خدا در صفات ربوبی و اخلاق الهی: مانند علم و نیکی و نیکوکاری و لطف و رساندن خیر و رحمت به خلق، و ارشاد ایشان به حق… و امثال این‏ها از صفات الهی، و از این رو گفته‏اند: «به اخلاق الهی خو گیرید^[۱۴]». و شکّی نیست که همه این‏ها بنده را به خدا نزدیک می‏ سازد، و او را در خور این تقرب می‌گرداند» (مجتبوی، ۱۳۷۷ج، ص۱۸۴). به همین دلیل است که همواره انسان‌ها دعوت به رحمت و مهربانی به یکدیگر گردیده اند. میرزا جواد آقا ملکی تبریزی در المراقبات می فرمایند: «بهره ات از در رحمت این است که به بندگان غافل خدا رحم کنی و آنان را با وعظ و نصیحت و لطافت بدون درشتی و خشونت، از راه غفلتی که دارند به راه خدا آوری، و با گناهکاران با چشم رحمت نگاه کنی نه با چشم آزار و اذیت. و نیز تمام گناهانی را که در دنیا انجام می شود را مانند گناهان خود در نظر بگیر و سعی کن به اندازه توانایی آن را از بین ببری با این هدف که مبادا خشم خدا شامل حال او شده و سزاوار ممنوعیت از همسایگی خداوند شود. و نیاز هر نیازمندی را به اندازه توان برآور و اگر نتوانستی برایش دعا، و با او همدردی کن» (محدث بندرریگی، ۱۳۷۶،ص۱۸۱)، «انسان مؤمن باید بر اساس اصل کلّی «برای دیگران دوست بدار هر آنچه برای خود می خواهی» برادران و خواهران مؤمن خود را از دعای خیر خویش محروم نسازد» (زرسازان، بی تا). امیرالمؤمنین علی علیه السلام در خطبه غدیر به نقل از امام رضا علیه السلام می فرمایند: «مهربانی با یکدیگر رحمت و عطوفت خداوند را برمی انگیزد. از مالی که خداوند به شما داده است به اندازه توانایی به برادران و خانواده خود بخشیده، با یکدیگر ‌خوش‌رو بوده و در دیدارهای خود مسرور باشید» (همان،ص۴۸۷).

۲- چند پارگی جامعه

دومین فرض اساسی این است که وجود هر نوعی از شکافهای آشتی ناپذیر در جامعه مانع وصول به اجماع کلی درباره اهداف زندگی سیاسی گردیده و از تکوین چارچوب‌های لازم برای همپذیری، مشارکت و رقابت جلوگیری می‌کند و به استقرار نظام سیاسی غیررقابتی یاری می‌رساند.

اینگونه شکافها ممکن است اقتصادی (طبقاتی) ، محلی و منطقه‌ای، قومی و فرهنگی و یا شکافهای تمدنی باشد، قطعاً‌وجود چنین ‌شکاف‌هایی از تکوین هدایت ملی واحد نیز ممانعت بعمل می‌آورد. البته یک جامعه ممکن است به صورت ساختاری و بالقوه واحد ‌شکاف‌هایی باشد ولیکن این شکافها فعال و سیاسی نشده باشند.

شکافها و تعارضات اجتماعی تنها وقتی به صورت قطب‌بندیهای آشتی ناپذیر فکری و ایدئولوژیک در جامعه درآیند، مانع توسعه سیاسی می‌شوند.

درکشورهای در حال توسعه شکافهای محلی، منطقه‌ای، قومی، فرهنگی و طبقاتی از ظهور شرایط لازم برای امکان رقابت و مشارکت دموکراتیک جلوگیری می‌کنند.

بعلاوه شکاف میان سنت و تجدد و نیروهای آن دو در این کشورها موجب غلبه «سیاست حذف و اخراج » بر سیاست همکاری و مشارکت شده است.

تصور نمایندگان این دو گرایش اغلب بر این است که اختلاف میان آن ها به معنی بازی مرگ وزندگی است، چنین ‌شکاف‌هایی معمولاً زندگی اجتماعی و سیاسی را به سوی بدبینی، بی‌اعتمادی و ترس و خشونت سوق می‌دهد.

۳- ایدئولوژی و فرهنگ سیاسی گروه حاکمه

سومین فرض مربوط به نقش ایدئولوژی در فرایند توسعه سیاسی است، ‌به این معنی که زمینه ذهنی مناسب در نزد الیت‌های سیاسی، اراده لازم برای تحقق سیاسی را فراهم می‌آورد.

پیدایش این زمینه ذهنی و عقیدتی البته خود روندی پیچیده است، بویژه عقیده و نگرش الیت حاکمه در زمینه تسهیل یا منع مشارکت و رقابت در سیاست مؤثر است و یا دست کم بیش از عقاید بقیه مردم تأثیر دارد.

به طور کلی فرهنگ سیاسی الیت « محیط ذهنی و نگرشی است که در درون آن نظام سیاسی( یک جامعه عبارت از مجموعه عقاید، سمبلها و ارزش‌هایی است که ظروف انجام عمل سیاسی را تعیین می‌کند فرهنگ سیاسی) جهت‌گیری ذهنی نسبت به سیاست به شمار می‌رود».

فرهنگ سیاسی الیت بدین معنا موجب استمرار و وضعیت سیاسی و روابط قدرت موجود می‌گردد.^[۳۷]

عوامل تعیین کننده مشارکت سیاسی

لستر میل براث^[۳۸] در چاپ نخست کتاب خود در سال ۱۹۶۵ در محدوده مفهوم کاربردی خود تقریباً همه عوامل و اسباب تعیین کننده مشارکت سیاسی فردی را ذکر می‌کند. در بحث او بر دو مجموعه مهم از عوامل مربوط به مشارکت فردی در امور سیاسی تأکید شده که عبارت است از:

۱ـ وضعیت اقتصادی ـ اجتماعی.

۲ـ مرکزیت اجتماعی.

در هر دو مجموعه، مشارکت چنان امری عقلانی و اصولاً معطوف به هدف نشان داده شده است که افرادی که سیاست‌ها و برنامه های حکومت را مرتبط با علایق و منافع خود می‌دانند، علاوه بر اینکه معتقدند اعمال خودشان به طور انفرادی یا جمعی می‌تواند بر تصمیمات حکومت اثر بگذارد، تلاش خواهند کرد، چنین اثری بگذارند مگر اینکه ویژگی‌های ساختاری نظام سیاسی، مانع آن ها بشود. تحصیلات عالی، وضعیت اجتماعی و درآمد، به احتمال زیاد همراه چنین برداشتها و شیوه های تفکری هستند. وضعیت اقتصادی و اجتماعی بالاتر، خود، راهی به سوی سیاست می‌باشد و مرکزیت اجتماعی راه دوم محسوب می‌شود. افرادی که مدت زمانی طولانی مقیم یک جامعه هستند، دارای اموال و املاکی بوده، عضو سازمان‌های مختلف
می‌باشند، نه آن چنان پیر و نه بسیار جوان هستند، عضویت ‌گروه‌های اقلیت را ندارند؛ ‌به این معنی که کلاً با آن جامعه آمیخته و هماهنگ شده‌اند، و به احتمال زیاد از لحاظ سیاسی فعال خواهند بود. مردان، در این زمینه فعالتر از زنان هستند، عوامل بافتی^[۳۹] مثل میزان رقابت یا جو بحرانی در یک انتخابات خاص نیز می‌تواند بر مشارکت مستقل از عوامل پایدار و تعیین کننده اثر بگذارد، تحقیقات انجام شده در دو دهه اخیر، عوامل اندکی را به فهرست «میل براث» افزوده است و این تحقیقات بیشتر متوجه این نکته است که چگونه می‌توان نحوه عمل و تعامل عوامل مختلف را در زمینه‌های گوناگون و در مقابل انواع مختلف مشارکت درک کرد.

علاوه بر پژوهش می‌دانی، راجع به رأی‌گیری و فعالیت مبارزات انتخاباتی که محور برنامه «میل براث» را تشکیل می‌دهد، دو رشته تحقیقات دیگر به شناخت و انتظارات درباره مشارکت سیاسی در اوایل و اواسط دهه ۱۹۶۰ و انتظارات مربوط به آن اختصاص یافته است.

رشته اول به استفاده از تحقیقات می‌دانی در سطح تحلیل فردی یا فرد عنایت دارد ولی کانون آن متوجه تغییر برداشتها، ارزش‌ها و عقاید کشورهایی است که در معرض تحولات سریع اجتماعی هستند.

لرنر، آلموند و ربا و اینکلس، هر کدام دغدغه‌های متفاوت خود را دارند ولی همه آن ها در یک مفهوم ضمنی از مشارکت سیاسی به منزله چیزی که ارتباط و تأثیری را به شرح فوق در خود دارد، شریک بودند. بررسی‌های آنان برای یافتن روش‌هایی بود که طی آن گسترش ارتباطات و آموزش، شهرنشینی، تجربه‌ کارخانه‌داری و دیگر گرایش‌ها، همراه با نوسازی منجر به توانمندی برای پیش‌بینی دگرگونیها و پیشرفتها، در نظر گرفتن «ملاحظه» اهداف مطلوب – البته نه از سر تقدیر گرایی، بلکه ‌به این صورت که بدانیم شخص تا چه احدی در رسیدن به اهداف مطلوب خویش کنترل و اختیار دارد- تأکید و احساس اعتماد به مردمانی به جز خویشاوندان نزدیک و اهل طایفه و تصور و باور دقیق‌تر از سیاست به عنوان عرصه‌ای که توسط شهروندان قابل درک و تأثیر‌پذیر است را گردد.

همچنین مطالب مربوط به بسیج اجتماعی باعث طرح موضوع الحاقی مهمی شده که عبارت است از: تعامل بین خواسته‌های متغیر مردم، گسترش دامنه و نفوذ فعالیت‌های حکومت، و مشارکت سیاسی، محو تدریجی اقتصاد سنتی باالنسبه خود بسا و محلی، از بین رفتن یا نارسایی ساز و کارهای سنتی اجتماعی برای ‌پاسخ‌گویی‌ به نیازهای موقت یا درازمدت رفاهی، و پیچیدگی روزافزون وابستگی متقابل فعالیت‌های اقتصادی، همه نیازهایی را ایجاد می‌کنند که بهترین حالت پاسخگوئی به آن ها تنها از طریق برنامه ها و مقررات دولتی است^[۴۰].

مشروعیت، مقبولیت و مشارکت سیاسی

پس از پیروزی انقلاب اسلامی، قانون اساسی به گونه ای تدوین و به رأی عمومی گذاشته شد که نظام سیاسی بدیعی با محتوای اسلامی در قالب جمهوری پا به عرصه حیات کشور- ملت‌ها گذاشت.

در مقدمه این قانون چنین می‌خوانیم:

‌بر اساس ولایت امر و امامت مستمر، قانون اساسی زمینه تحقق رهبری فقیه جامع الشرایطی را که از طرف مردم به عنوان رهبر شناخته می‌شود آماده می‌کند تا ضامن عدم انحراف سازمان‌های مختلف از وظایف اصیل اسلامی خود باشد.^[۴۱]

از طرفی، در این نظام سیاسی از نظر انتخاب « نوع حکومت»، «قانون اساسی»، «خبرنگاران رهبری»، «نمایندگان مجلس شورای اسلامی»، «ریاست جمهوری»، «بازنگری قانون اساسی» و در مواردی مراجعه به آرای عمومی و همه پرسی و سازوکارهای نظارتی، همچون امربمعروف و نهی از منکر، مطبوعات آزاد، احزاب سیاسی و … بیانگر توجه به رأی و نظر عمومی و خودجمعی است.

از طرف دیگر، محتوای اسلامی بیانگر برخی اصول ثابت است که رأی‌ و نظر مردم نمی‌تواند در آن خدشه ای وارد سازد.

گفتار دوم : قلمرو اعتبار جهت نامشروع در ایقاع

همان طور که در ابتدای مبحث چهارم توضیح داده شد و بیشتر نیز توضیح داده می شود نامشروع بودن جهت باعث بطلان معاملات می شد که در این جا ، می‌خواهیم به بررسی این موضوع بپردازیم که ، اگر یک ایقاع جهت آن نامشروع باشد وضعیت حقوقی آن به چه صورت است . آیا این ایقاع باطل است یا این که نامشروع بودن جهت در وضعیت حقوقی آن بی تأثیر است ؟

برای پاسخ دادن ‌به این سوال ابتدا چند استفتاء که از مراجع عظام تقلید گرفته شده است بیان می شود و بعد نظر خود را نیز بیان می کنم . سوالات پرسیده شده از مراجع عظام به شرح زیر است :

۱-همان طور که می دانید احیای اراضی موات ، باعث ایجاد مالکیت می شود . حال در این بین شخص اقدام به احیای یک زمین موات ‌کرده‌است ، اما این شخص جهت و انگیزه اش برای احیاء ، یک جهت نامشروع بوده است . به واقع این زمین را در لحظه احیاء ، ‌به این جهت و انگیزه احیاء ‌کرده‌است که یک مرکز فساد و فحشاء در آن ایجاد کند .

به واقع ‌اگر این جهت و انگیزه نبود این احیاء را انجام نمی داد . حال با توجه ‌به این جهت نامشروع در لحظه احیاء ، آیا این احیاء صورت گرفته باعث ایجاد مالکیت می شود ؟

۲- دو ‌نفر در یک مال غیرمنقول ، که دارای تمامی شرایط لازم برای ایجاد حق شفعه است ، با هم شریک هستند . حال یکی ازاین شرکای تمام حصه خود را بیع می‌کند و برای شریک دیگر حق شفعه ایجاد می شود حال شفیع حصه شریک دیگر را از باب أخذ به شفعه تملک می‌کند اما أخذ به شفعه را ‌به این جهت و انگیزه انجام می‌دهد که کل ملک را ( با اضافه شدن سهم شریکش ) به یک قمارخانه تبدیل کند .

به واقع اگر این جهتو انگیزه نبود این أخذ به شفعه را انجام نمی داد . حال با این تفاسیر أخذ به شفعه صورت گرفته می‌تواند منشاء اثر باشد و باعث مالکیت کل ملک گردد ؟

۳- زن و مردی به طلاق رجعی از هم جدا شده اند . حال در این بین مرد در دوران عده به زن خود رجوع می‌کند . اما این رجوع مرد به زن ‌به این جهت و انگیزه است که زن را بعد از اینکه به همسری خود بازگرداند مورد اذیت و آزار و ستم قرار دهد .

1. 1. – فرهنگ معین، جلد یک، به نقل از شهیدی ، مهدی ، حقوق مدنی ج ۱ ، چ هشتم ، انتشارات مجد ، تهران ۱۳۹۰ ، ص ۴۳ . ↑

1. 1. – همان ، ص ۴۳ . ↑

1. 1. – صفایی ، حسین ، حقوق مدنی ، ج ۲ ، چ اول نشر میزان ، ۱۳۸۲ ، ص ۲۰ . ↑

1. 1. ۱جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، دائره المعارف حقوق مدنی و تجارت ، ج ۱ ، انتشارات گنج دانش ، تهران ، ۱۳۸۸ ، ص ۳۲۲ . ↑

1. 1. ۲- کاتوزیان ، ناصر ، ایقاع ، تهران ، نشر یلدا ، ۱۳۷۰ ، ص ۱۹ . ↑

1. 1. ۳- مدنی ، سید جلال الدین ، مبانی و کلیات علم حقوق ، انتشارات پایدار ، تهران ، ۱۳۸۵ ، ص ۳۵۲ . ↑

1. 1. ۱- جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، دائره المعارف حقوق مدنی و تجارت ، ج ۱ ، انتشارات گنج دانش ، تهران ، ۱۳۸۸ ، ص ۳۲۲ . ↑

1. 1. – صفایی ، سید حسین ، امامی ، اسداله ، مختصر حقوق خانواده ، چ ۱۶ ، نشر میزان ، تهران ۱۳۸۷ ، ص ۲۰۲ ↑

1. 1. – کاتوزیان ، ناصر ، ایقاع ، نشر یلدا ، تهران ، ۱۳۷۰ ، ص ۲۴ ↑

1. 1. – همان ، ص ۲۳ تا ۲۵٫ ↑

1. 1. – شهیدی ، مهدی ، حقوق مدنی ج ۱ ، چ هشتم ، انتشارات مجد ، تهران ۱۳۹۰ ، ص ۵۰ . ↑

1. 1. – البته در رابطه با ماهیت ایقاع بودن تنفیذ نظرات دیگری وجود دارد که آن را اصلاً جزء اعمال حقوقی نمی داند و آن را نوعی واقعه حقوقی می‌داند به نقل از صفار – محمد جواد یادنامه سید مهدی شهیدی مقاله ماهیت حقوقی تنفیذ عقد غیرنافذ ، مجله تحقیقات حقوقی دانشگاه شهید بهشتی ۱۳۸۴ ، ص ۱۷۳ ↑

1. 1. – سید حسن ا مامی ، حقوق مدنی ج ۳ ، ص ۱۰۴ – ناصر کاتوزیان ، وصیت در حقوق مدنی ایران ش ۲۱ – عقد معین ج ۳ ش ۱۷۱ – دکتر جعفری لنگرودی ، وصیت ش ۶۵ به نقل از کاتوزیان ، ناصر ، ایقاع ، نشر یلدا ، تهران ۱۳۷۰ ، ص ۲۶ و ۲۷ . ↑

1. 1. – امامی ، سید حسن ، حقوق مدنی ج ۳ ، انتشارات اسلامیه ص ۴۸ . جعفری لنگرودی ، محمدجعفر ، وصیت ش ۱۸ و ۳۶ به نقل از کاتوزیان ، ناصر ، ایقاع ، نشر یلدا تهران ۱۳۷۰ ، ص ۲۸ . ↑

1. 1. – کاتوزیان، ناصر، ایقاع، نشر یلدا، تهران، ۱۳۷۰ ، ص ۲۸٫ ↑

1. 1. – همان ، قواعد عمومی قراردادها ، ج ۱ ، چ هشتم ، شرکت سهامی انتشار تهران ۱۳۸۸ ، ص ۳۲۶ . ↑

1. 1. – همان ، ایقاع ، نشر یلدا ، تهران ۱۳۷۰ ، ص ۲۵ تا ۳۰ . ↑

1. 1. – عمید ، موسی ، تقریرات وصیت ، ص ۲۳ و ۲۴ . جعفری لنگرودی ، محمدجعفر ، وصیت وارث ش ۷ . میرزا نائینی و شیخ موسی خوانساری ، منیه الطالب ج ۱ ، ص ۱۱۱ به بعد . شیخ یوسف بحرانی ، حدائق ج ۲۲ ص ۳۸۴ . به نقل از همان، ص ۳۱ . ↑

1. 1. – کاتوزیان ، ناصر ، حقوق خانواده ، ج ۱ شماره ۱۷۹ ، به نقل از کاتوزیان ، ناصر ، ایقاع ، نشر یلدا ، تهران ، ۱۳۷۰ ، ص ۳۲ ↑

1. 1. – صفایی ، سید حسین ، امامی ، اسداله ، مختصر حقوق خانواده ، چ ۱۶ ، نشر میزان ، تهران ۱۳۸۷ ، ص ۲۵۶ ↑

1. 1. – زین الدین الجبعی العامل ، الروضه البهیه فی شرح المعه الدمشقیه ، چ هفتم ، انتشارات مجد تهران ، ۱۳۸۹ ، ص ۳۶۹ ↑

1. 1. – با الهام گرفتن از کتاب شهیدی ، مهدی ، حقوق مدنی ، ج ۱ ، چ هشتم ، انتشارات مجد تهران ، ۱۳۹۰ ، ص ۵۵ ↑

1. 1. – فرهنگ معین ، ج ۱ ، به نقل از شهیدی ، مهدی ، همان ↑

1. 1. – جعفری لنگرودی ، محمدجعفر ، دائره المعارف حقوق مدنی و تجارت ، ج ۱ انتشارات گنج دانش ، تهران ، ۱۳۸۸ ، صص ۱۷۰ و ۱۷۱ ↑

1. 1. – با الهام گرفتن از شهیدی ، مهدی ، حقوق مدنی ، ج ۱ ، چ ۸ ، انتشارات مجد تهران ، ۱۳۹۰ ، صص ۵۸ و ۵۷ ↑

1. 1. – کاتوزیان ، ناصر ، قواعد عمومی قراردادها ، ج ۱ ، چ هشتم ، شرکت سهامی انتشار ، تهران ۱۳۸۸ ، ص ۳۹ ↑

1. 1. – جاویدی ، مجتبی ، زیر نظر محسن قرائتی ، حسین میرمحمد صادقی ، سیمای حقوق در قرآن ، مرکز فرهنگی درس هایی از قرآن ، تهران ، ۱۳۹۰ ص ۲۱ تا ۲۳ ↑

1. 1. – کاتوزیان ، ناصر ، قواعد عمومی قراردادها ، همان ، ص ۴۰ ↑

1. 1. – همان ، ایقاع، نشر یلدا تهران، ۱۳۷۰ ، ش ۲۵ . ↑

1. 1. – همان. ↑

1. 1. – همان . ↑

1. 1. – کاتوزیان ، ناصر ، ایقاع ، چ اول ، نشر یلدا ، تهران ۱۳۷۰ ، ش ۲۵ و ۲۶ ↑

در رابطه میان بانک های عضو، «هر یک از دستور پرداخت ها در «ساتنا» تنها زمانی انجام شده تلقی می شود که تسویه شده باشد» (ماده ۸ موافقتنامه ساتنا) . مقصود، تسویه در رابطه بانک های عضو است. در رابطه بانک ذی نفع و ذی نفع نهایی، انتقال زمانی انجام شده تلقی می شود که حساب وی در بانک مذکور به اندازه مبلغ مورد انتقال، بستانکار شود. به لحاظ عملیاتی، پرداخت نقدی مبلغ مذکور به طور مستقیم و پیش از بستانکار شدن حساب ذی نفع نهایی غیر ممکن است؛ زیرا حواله ساتنا از حساب به حساب صادر می شود. هر چند ذکر شماره حساب صادر کننده نیز ضرورت دارد، اما او می‌تواند مبلغ موضوع دستور پرداخت را به صورت نقدی به بانک خود (بانک صادر کننده حواله ساتنایی) پرداخت یا تقاضا کند که مبلغ مذکور از موجودی حساب وی برداشت شود.

در این فرایند، پس از محاسبه طلب و بدهی هر بانک در رابطه با بانک های دیگر، بانکی که بدهکار می ماند، مشخص می شود. از این رو، در پایاپای مطالبات بانکی، دیون بانک‌ها با همدیگر تا حد امکان تهاتر می شود. آنچه پس از تهاتر باقی می ماند، نیاز به «تسویه» دارد؛ بدین معنا که بانک بدهکار باید با بهره گرفتن از شیوه ای که برای تسویه میان بانک ها در نظر گرفته شده، جهت پرداخت بدهی خود اقدام کند.

برای کاهش هزینه ها، افزایش دقت، کاستن ازتشریفات اداری و سرعت بخشیدن به امور بانکی، پایاپای مطالبات بانکی، عموماً به صورت الکترونیکی انجام می شود. چنان که پیش تر گفته شد، در کشورمان، «شتاب » نمونه ای بارز و موفق برای پایاپای الکترونیکی محسوب می شود.

مبادله اسناد و حوالجات میان بانک ها، قرن ها رواج دارد. فرض کنید، مشتری بانک برای وصول چکی که محال علیه آن بانک کشاورزی است، به بانک دی مراجعه می‌کند. در این وضعیت، این بانک برای وصول چک باید با بانک محال حلیه ارتباط برقرار کند، با تحویل دادن چک به بانک مذکور، تکلیف آن را (از حیث امکان وصول یا عدم وصول) مشخص کند. حال، فرایند دیگری راهم فرض کنید: اینکه رد و بدل شدن هزاران چک در میان بانک ها که هر روز انجام می شود، به صورت الکترونیکی در آید.

در سامانه پرداخت و پایاپای الکترونیکی چک، بانک هایی که دارای حساب جاری متمرکز هستند به سامانه ای وصل می‌شوند که در آن اطلاعات مربوط به چنین حساب هایی وجود دارد. با ارائه چک متمرکز از سوی مشتری بانک، به هر شعبه ای که به سامانه متمرکز چک وصل باشد، مشخصات کامل چک و نیز نام و مشخصات دارنده قید شده و در صورت کفایت موجودی و مطابقت اطلاعات مندرج در چک با نمونه مهر و امضای ذخیره شده در سیستم و سایر اطلاعات صادر کننده چک، بانک دریافت کننده اقدام به پرداخت آن می‌کند و در صورت نبود امکان پرداخت با ذکر علت و اعلام آن به مشتری از پرداخت چک خودداری می شود.

پایاپای الکترونیکی چک ها به نحوی دیگر نیز قابل اجراست: تصویر چک به وسیله دستگاه مخصوص، اسکن و رمز گذاری شده و برای بانک صادر کننده ارسال شود و بانک مذکور پیام پرداخت یا فقدان امکان پرداخت با ذکر علت را صادر کند. در هر حال، هدف از پایاپای الکترونیکی چک ها آن است که از حرکت لاشه چک که وقت زیادی را از بانک ها می‌گیرد و هزینه زیادی دارد، در سراسر کشور جلوگیری شود. این هدف می‌تواند به دیگر اسناد بانکی هم تسریّ یابد.

از حیث پایاپای وجه نقد (تهاتر مبلغ چک های وارده و خارجه در میان بانک هایی که از سامانه پایاپای الکترونیکی اسناد بانکی استفاده می‌کنند)، این سامانه همانند شبکه تبادل اطلاعات بین بانکی (شتاب) عمل می‌کند. از نظر تسویه حساب بانک ها در برابر همدیگر هم سامانه پایاپای الکترونیکی می‌تواند به ساتنا وصل شود.

چون پایاپای الکترونیکی اسناد بانکی، محدود به چک نیست، شیوه کلرینگ الکترونیکی و نیز پایاپای الکترونیکی اوراق بهادار و حواله ها، در کشورهای پیشرفته ای همچون انگلستان و امریکا سالهاست که رواج دارد. همانند خدمات بانکی دیگر، توجیه ایمنی و صرفه جویی در وقت و هزینه ها، در این باره نیز وجود دارد.

مبحث چهارم-قانون حاکم و دادگاه صالح در تجارت الکترونیکی

محدود نشدن تجارت الکترونیکی به حدود داخلی و فراملی بودن بسیاری از تعامل های الکترونیکی، مسائلی را مطرح می‌کند که نمی توان، تنها از چشم انداز حقوق داخلی به آن نگریست. در این میان، به ویژه ساختار اینترنت به نحوی است که مرزی برای آن وجود ندارد و با گسترش آن به سراسر جهان، مسئله ای به نام یافتن وسیله ارتباطی آسان برای تجارت با نقاط دور – تا حدی که به مرحله مذاکرات و انعقاد قرارداد ارتباط می‌یابد – تقریباَ از بین رفته است.

همان گونه که ارتباطات الکترونیکی، مشکلاتی را در روابط بشری حل – و در واقع، حذف – می‌کند، چالش هایی را از نظر حقوقی موجب می شود، که باید به دنبال راهکارهایی برای آن ها بود. این راهکارها، تا حد امکان، باید همانند خود ارتباطات الکترونیکی، سریع و کم هزینه باشند. به همین دلیل، برای حل و فصل اختلافات مربوط به تجارت الکترونیکی، گاه راهکارهایی همچون داوری برخط، یا حل و فصل (غیر قضایی) بر خط، معرفی می شود که ارتباطی با دولت خاصی نداشته و به همین دلیل، از جمله کم هزینه و سریع هستند.

مبحث پنجم: قانون حاکم در تجارت الکترونیکی

با وجود تحولات عمده ای که ارتباطات الکترونیکی در تجارت بین الملل ایجاد ‌کرده‌است، قواعد مستقلی برای تعیین قانون قابل اجرا در تجارت الکترونیکی وجود ندارد. این وضعیت از بسیاری جهات، منطقی و قابل دفاع است؛ زیرا، تجارت الکترونیکی، قواعد ماهوی و شکلی حقوق را تغییر نداده و به آن دلیل که قاعده موجود تبعیت می‌کند، نباید نیازمند قواعد حل تعارض مستقلی باشد.

هرگاه رابطه دو یا چند طرف، از حدود ملی یک کشور خارج شده و به دلیل دخالت یک یا چند عنصر بین‌المللی به دو یا چند کشور ارتباط یابد، در آن صورت – به ویژه در حالتی که اختلافی پیش آید – ناگزیر از تعیین قانون حاکم و دادگاه صالح هستیم. حاکم بودن قانون بر رابطه، بدین معنا است که آن رابطه در قالب قانون (مجموعه قوانین و مقررات) کشوری خاص تحلیل و تفسیر می شود و اگر اختلافی پیش آید، به موجب قانون (کشور) خاص حل و فصل می شود.