بنابر دیدگاه اخیر، اگر یک پایور نظامی مرتکب یکی از جرایم رایانه‌ای شود نخست باید آن رفتار را بر اساس ماده ۱۳۱ قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح با عناوین مجرمانه پیش‌بینی شده در آن قانون تطبیق داد و چنانچه آن رفتار با یکی از این عناوین منطبق بود، به استناد قانون یاد شده درباره آن رأی مقتضی صادر می‌گردد، ولی در صورتی که آن رفتار با هیچ یک از عناوین مجرمانه آن قانون منطبق نبود، مانند رفتارهای مجرمانه موضوع فصل چهارم قانون جرایم رایانه‌ای یا مبحث اول و دوم از فصل اول همان قانون، با مراجعه به قانون جرایم رایانه‌ای تعیین تکلیف خواهد شد. با این توضیح حکم ماده ۵۶ قانون مذکور که قوانین مغایر را ملغی دانسته است را باید منصرف از قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح دانست.
به نظر می‌رسد از دو نظریه مذکور، نظریه دوم به صواب نزدیکتر و با اصول حقوقی سازگارتر است. همچنین با عنایت به ماده ۵۵ قانون مذبور که با الحاق آن قانون به قانون مجازات اسلامی تصریح کرده‌است، این موضوع به راحتی قابل استنباط خواهد بود. البته با تأکید بر اینکه محدوده اعمال ماده ۱۳۱ قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح فقط در حدود جرایم مصرح د رآن قانون می‌باشد و نبایستی از عبارت «… و همچنین اقداماتی از قبیل تسلیم اطلاعات طبقه بندی شده رایانه‌ای به … یا سوء استفاده های مالی که نظامیان به وسیله رایانه مرتکب شوند، جرم محسوب و …» چنین برداشت کرد که شامل همه جرایم ارتکابی توسط افراد نظامی می‌شود، بلکه حکم ماده مذبور فقط شامل سایر جرایم مسلح در قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح که در ردیف جرایم یاد شده بوده و ارتکاب آن ها از طریق رایانه ممکن می‌باشد، می‌گردد؛ چراکه از یک سو تسری حکم ماده ۱۳۱ به دیگر جرایم، مستلزم تفسیر موسع از ماده بوده و با تفسیر به نفع متهم سازگار نمی باشد، از سوی دیگر چنین تفسیر موسعی علاوه بر تنافی با اصل قانونی بودن جرم و مجازات، به صورت غیر منطقی منتج به جرم انگاری‌هایی خواهد شد که شاید در عالم خارج نتوان مصادیقی بر آن ها تصور کرد.[۷۱]
گفتار دوم: عناصر متشکله جرم جاسوسی در فضای سایبر
در این گفتار به عناصر متشکله جرم جاسوسی رایانه‌ای که شامل عناصر قانونی، مادی و معنوی می‌باشد اشاره شده است.
۳-۲-۱- عنصر قانونی جاسوسی سایبری
عنصر قانونی جرم جاسوسی رایانه‌ای فصل جرایم رایانه‌ای قانون مجازات اسلامی الحاقی ۵ خرداد ۱۳۸۸ است. ماده ۷۳۱ این قانون که در ذیل مبحث سوم با عنوان جاسوسی رایانه‌ای آمده است در سه بند عنصر قانونی و مادی جاسوسی رایانه‌ای را بیان کرده‌است. ماده مذبور مقرر می‌دارد: «هر کس به طور غیر مجاز نسبت به داده های محرمانه در حال انتقال یا ذخیره شده در سیستم‌های رایانه‌ای یا مخابراتی یا حامل‌های داده مرتکب اعمال زیر شود، به مجازات‌های مقرر محکوم خواهد شد:
الف) دسترسی به داده های مذبور یا تحصیل آن ها یا شنود محتوای محرمانه در حال انتقال، به حبس از یک تا سه سال یا جزای نقدی از بیست تا شصت میلیون ریال یا هر دو مجازات؛
ب) در دسترس قرار دادن داده های مزیور برای اشخاص فاقد صلاحیت به حبس از دو تا ده سال؛
ج) افشا یا در دسترس قرار دادن داده های مذبور برای دولت، سازمان، شرکت یا گروه بیگانه یا عاملان آن ها به حبس از پنج تا پانزده سال.»
علاوه بر ماده ۷۳۲ هم در مورد نقض تدابیر امنیتی سامانه‌های رایانه‌ای مقرر داشته: «هر کس که به قصد دسترسی به داده های محرمانه، تدابیر امنیتی سیستم‌های رایانه‌ای یا مخابراتی را نقض کند، به حبس از شش ماه تا دو سال یا جزای نقدی از ده تا چهل میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد.»
علاوه بر مواد ۷۳۱ و ۷۳۲ الحاقی قانون مجازات اسلامی، قانون تجارت الکترونیک مصوب ۱۷ دی ۱۳۸۲ در ماده ۶۴، تحصیل غیرقانونی اسرار تجاری و اقتصادی بنگاه‌ها و مؤسسات برای خود و یا افشای آن برای اشخاص در محیط الکترونیک را جرم دانسته و برای آن مجازات حبس از شش ماه تا دو سال و نیم و جزای نقدی معادل پنجاه میلیون ریال پیش‌بینی کرده‌است.
هم اکنون مواد ۳ تا ۵ قانون جرایم رایانه‌ای، رکن قانونی جرم جاسوسی رایانه‌ای را تشکیل می‌دهند.
در ماده ۳ این قانون هر گونه دسترسی و شنود غیر مجاز دادهای سری و یا افشا و در دسترس قرار دادن آن ها د راختیار افرادغیر صالح یا بیگانگان جرم محسوب شده است.
ماده ۴ نیز در مورد نقض تدابیر امنیتی سامانه‌های رایانه‌ای به قصد دسترسی به داده های سری مورد اشاره در ماده ۳ است.
همچنین در ماده ۵ بی مبالاتی در حفظ اطلاعات طبقه بندی شده مربوط به رایانه، یکی دیگر از رفتارهای مجرمانه‌ای است که به صورت ترک فعل جرم انگاری شده است و با وجود اینکه د رقوانین مشابه همانند ماده ۵۰۶ قانون مجازات اسلامی و یا ماده ۲۷ قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح در زمره جرایم علیه امنیت قلمداد می‌شود. ولی در قانون جرایم رایانه‌ای تحت عنوان جاسوسی رایانه‌ای ذکر شده‌اند.
۳-۲-۱-۱- مرتکب جرم
مرتکب این جرم، شخص حقیقی است و شخص حقوقی مشمول آن نمی شود؛ چراکه در فصل هشتم از این قانون، مبحث جداگانه‌ای به اشخاص حقوقی و مسئولیت کیفری ایشان اختصاص داده شده است (مواد ۱۹ ،۲۰ و ۲۱)
در مواد ۳ و۴ این قانون مرتکبان جرم جاسوسی رایانه‌ای اعم از ایرانی یا خارجی، کارمند یا غیر کارمند دولت، نظامی یا غیر نظامی می‌باشند به جز بند‌های « ب » و «ج» ماده ۳ قانون مذکور که مرتکب آن درمحدوده ماده ۱۳۱ قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح فقط غیر نظامیان است و نظامیان در این موارد طبق اخیر الذکر مجازات خواهند شد. ولی در ماده ۵ مرتکب جرم تنها از مأموران دولتی است. همچنین در صورتی که مرتکب از اشخاص مذکور در بند « الف» ماده ۲۶ قانون جرایم رایانه‌ای باشد، موضوع از موارد تشدید مجازات خواهد بود.
نکته دیگر اینکه ارتکاب جرایم افشای غیر مجاز اطلاعات به وسیله رایانه و تسلیم اطلاعات طبقه بندی شده رایانه‌ای به دشمن یا افرادی که صلاحیت دسترسی به آن اطلاعات را ندارند،ازطریق رایانه توسط نظامیان مطابق ماده ۱۳۱قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح بایستی طبق ماده ۲۶ همین قانون مجازات شوند،ولی با توجه به تبصره ۲ ماده ۲۶ که مقرر نموده است:«هرگاه اعمال فوق به موجب قوانین دیگر مستلزم مجازات شدیدتری باشد مرتکب به مجازات شدیدتر محکوم خواهد شد. »در این مورد جرم افشا یا قرار دادن اطلاعات وتصمیمات طبقه بندی شده دراختیار افرادی که صلاحیت اطلاع از آن ها را ندارند چنانچه با توجه به نوع اطلاعات طبقه.
