«زوجینی که زوجیت آن ها آن ها دایمی بوده و ممنوع از ارث نباشند، از یکدیگر ارث می‌برند.»
در ازدواج موقت وجود این قابلیت بین مرد وزن متصور نیست، از طرفی ماده ۸۶۱ قانون
فوق الاشاره به صراحت موجبات ارث را سبب و نسب دانسته است، پس به نظر می‌رسد نکاح منقطع”سبب” محسوب نمی شود و آن چنان رابطه ای را بین افراد ایجاد نمی کندکه بتوان طرفین آن رابطه را یک خانواده محسوب کرد؛ علاوه بر این قانون گذار در ماده ۲۱ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ به صراحت نکاح دائم را مبناء و اساس تشکیل خانواده دانسته است[۹] و اتفاقا ضمن تشریع آن ماده قانونی در مقام حصر مبنای تشکیل خانواده هم بوده است.
در خصوص اینکه آیا قابلیت توارث، از جمله ویژگی های یک رابطه خانوادگی هست یا خیر شبهه وجود دارد زیرا اولا در قوانین موضوعه چنین صراحتی وجود ندارد؛ ثانیاً در بحث راجع به سرپرستی، در حقوق ایران توارث وجود ندارد درصورتیکه عرف قویاً زوجین سرپرست و فرزند تحت سرپرستی را یک خانواده می‌داند.
“سرپرستی”[۱۰] تأسيس حقوقی خاصی است به منظور حمایت های مالی، عاطفی و تربیتی از کودکان و نوجوانان زیر ۱۶ سال که یا پدر و مادر آن ها فوت کرده باشد ویا امکان زندگی با پدرو مادر خود را ندارند. “سرپرستی” نوعی رابطه بین انسان‌ها و از نوع روابط خانوادگی است که به حکم دادگاه و تحت شرایطی که قانون مشخص کرده‌است، برقرار می‌گردد. زوجین و یا دختران و زنان مجرد که واجد شرایط قانونی هستند می‌توانند سرپرستی کودکان و نوجوانان مذکور را به عهده می‌گیرند.
سرپرستی تاسیسی است که از خیلی جهات شبیه فرزند خواندگی[۱۱] است اما با آن
تفاوت های مهمی هم دارد، از جمله این تفاوت ها عدم وجود توارث بین فرزند تحت سرپرستی و زوجین سرپرست است زیرا نهاد فرزندخواندگی در حقوق اسلام مورد قبول واقع نشده است و مستند قرآنی این عدم پذیرش آیه‌های ۴ و ۵ از سوره احزاب است [۱۲] که می‌فرماید: « ما جَعَلَ اللَّهُ لِرَجُلٍ مِّن قَلْبَیْنِ فِی جَوْفِهِ وَمَا جَعَلَ أَزْوَاجَکُمُ اللَّائِی تُظَاهِرُونَ مِنْهُنَّ أُمَّهَاتِکُمْ وَمَا جَعَلَ أَدْعِیَاءکُمْ أَبْنَاءکُمْ ذَلِکُمْ قَوْلُکُم بِأَفْوَاهِکُمْ وَاللَّهُ یَقُولُ الْحَقَّ وَهُوَ یَهْدِی السَّبِیلَ ﴿۴﴾ ادْعُوهُمْ لِآبَائِهِمْ هُوَ أَقْسَطُ عِندَ اللَّهِ فَإِن لَّمْ تَعْلَمُوا آبَاءهُمْ فَإِخْوَانُکُمْ فِی الدِّینِ وَمَوَالِیکُمْ وَلَیْسَ عَلَیْکُمْ جُنَاحٌ فِیمَا أَخْطَأْتُم بِهِ وَلَکِن مَّا تَعَمَّدَتْ قُلُوبُکُمْ وَکَانَ اللَّهُ غَفُورًا رَّحِیمًا﴿۵﴾»
برخی سرپرستی را همان قیومیت دانسته‌اند که به عقیده اینجانب این قیاس، قیاس
مع الفارق است؛ نهاد سرپرستی هم اکنون تحت حاکمیت قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بدون سرپرست وبدسرپرست مصوب دهم مهرماه ۱۳۹۲ می‌باشد.
با توجه به مطلب فوق وعلیرغم شبهاتی در خصوص اینکه وجود قابلیت توارث بین اعضاء خانواده از ویژگی های خانواده به مفهوم حقوقی هست یا خیر؟ به نظر می‌رسد که توارث را باید یکی از این ویژگی ها به شمار آورد زیرا اولاً عرف خانواده ای را بدون وجود رابطه توارث تصور نمی کند و حتی کسانی که به قوانین آشنایی ندارند قویاً می پندارند که فرزند تحت سرپرستی هم باید وارث سرپرست باشد؛ ثانیاًً باید به نهاد سرپرستی به عنوان یک استثناء نگریست در واقع عدم توارث در این نهاد صرفاً به منظور تخطی نکردن از مقررات شرعی است وگرنه اگر این محذورات نبود، مقنن ایرانی هم رابطه توارث را در این تأسیس حقوقی ساری می‌دانست؛ ثالثاً سرپرست به نوعی قائم مقام پدر و مادر طفل است، حال اگر رابطه توارث بین آن ها و فرزند تحت سرپرستی وجود ندارد، نمی توان به این دست آویز باقی قواعد را نادیده گرفت.
مسئله ای که در این خصوص باید مورد بحث قرارگیرد آن است که برابر بند ج ماده ۵ قانون اخیرالاشاره،[۱۳] زنان و دختران مجرد هم می‌توانند سرپرستی کودکان و نوجوانان مورد نظر مقنن را به عهده بگیرند، مع ذلک آیا می توان آن ها را هم از نقطه نظر حقوقی یک خانواده دانست؟
به نظر می‌رسد با توجه به اینکه مقنن در ماده ۱۷ قانون مربوطه شرط انفاق و همچنین تبعیت را بین سرپرست و کودک یا نوجوان مورد سرپرستی، مفروض دانسته است بتوان گفت در فرض سوال هم، به کار بردن عنوان خانواده، در خصوص آن افراد جایز است.
ویژگی بعدی خانواده از منظر علم حقوق تکلیف به انفاق است. مقنن مواد ۱۱۰۶ الی ۱۱۳ قانون مدنی در خصوص تکلیف زوج به پرداخت نفقه زوجه به تفصیل سخن رانده است و همچنین در مواد ۱۱۹۶ تا ۱۲۰۵ همان قانون در باب تکلیف وی به انفاق نسبت به اولاد هم قواعدی را وضع کرده‌است. پس قابلیت وجود این تکالیف معمولا در بین اعضاء خانواده حقوقی وجود دارد.
خصوصیت دیگر خانواده از نقطه نظر علم حقوق الزام اعضاء آن به حسن معاشرت با یکدیگر است؛ ماده ۱۰۳ قانون مدنی در این باره مقرر داشته است:
«زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با یکدیگرند»
همچنین در ماده ۱۱۰۴ آن قانون نیز آمده است:
«زوجین باید در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد خود به یکدیگر معاضدت نمایند.»
علاوه بر این ماده ۱۷ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بدون سرپرست یا بدسرپرست نیزاشعار داشته است:
« تکالیف سرپرست نسبت به کودک یا نوجوان از لحاظ نگهداری، تربیت و نفقه، با رعایت تبصره ماده (۱۵) و احترام، نظیر تکالیف والدین نسبت به اولاد است. کودک یا نوجوان تحت سرپرستی نیز مکلف است نسبت به سرپرست، احترامات متناسب با شأن وی را رعایت کند.»
لازم به ذکر است که مقنن تعریفی از حسن معاشرت ارائه نداده و برای تبیین مفهوم آن باید به عرف رجوع کرد که ممکن است این تعریف نسبت به ازمنه و امکنه مختلف، متفاوت باشد.
با توجه به مطالب فوق می توان خانواده را از نقطه نظر علم حقوق اینچنین تعریف کرد: خانواده نهادی است متشکل از گروهی از افراد، که از نظر قانون گذار بین آن ها قابلیت ایجاد الزام قانونی به تبعیت، قابلیت ارث بری، و قابلیت الزام به انفاق و حسن معاشرت وجود دارد.
لذا با توجه به تعریف ارائه شده اولا خانواده از اجتماع اشخاص حقیقی به وجود می‌آید؛ ثانیاً طفلی که به علت افتراق پدر و مادر همراه با مادر خویش و به دور از پدر زندگی کرده وتحت حضانت مادر قرار دارد، به همراه پدرش یک خانواده محسوب می شود چه پدر ازدواج کرده باشد چه نکرده باشد، از طرفی رابطه همو با مادر خویش هم در قالب یک خانواده جدای از اولی تعریف می شود؛ در واقع دور از انتظار نیست که در عالم حقوق، یک فرد عضو دو خانواده باشد.
