در بند ۱ ماده۱۴ کنوانسیون بیع بین‌المللی، ایجاب چنین تعریف شده است:«پیشنهادی که به منظور انعقاد قرارداد به یک یا چند شخص معین خطاب می شود، مشروط به اینکه به اندازه کافی مشخص و روشن بوده و دلالت بر قصد موجب به الزام، در صورت قبول طرف دیگر دارد.[۲] بعبارت دیگر نقش ایجاب و میزان تاثیر آن در تشکیل عقد، به رغم بداهت و شهرتی که پیدا کرده‌است محل بحث است. نظر رایج بر آن است که هر قرارداد متشکل از چند عنصر اساسی است که ایجاب فقط یکی از آن هاست. بر اساس این نظریه که مشهور در فقه و بین نویسندگان حقوق مدنی است مانند آن چیزی است که در حقوق آمریکا و انگلیس و کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا پذیرفته شده است، می توان گفت« ایجاب یک موجود ناقص اعتباری است که از سوی گوینده آن به وجود می‌آید و بعبارت دیگر ایجاب یک وجود اقتضایی دارد که در صورت عدم پیدایش موانع، قبول مخاطب آن را کامل کرده و دارای اثر حقوقی می‌کند.[۳]
گفتار دوم : تعریف ایجاب در معاملات الکترونیکی
هر عقدی مرکب از دو عنصر ایجاب و قبول است بدین معنا طرفی که می‌خواهد عقدرا منعقدکند ایجاب عقد را انجام می‌دهد و طرف دیگر آن را قبول می‌کند که هر کدام از این ایجاب و قبول مشتمل بر الفاظی است که دلالت بر ایجاب و قبول می‌کند .آنچه مسلم است در تحقق ایجاب و قبول ممکن است قصد طرفین کتبی یا شفاهی ، لفظی یا عملی و یا به طریق مدرن یعنی به روش الکترونیکی ابراز گردد. ایجاب و قبول الکترونیکی باعث بوجودآمدن قراردادهای آنلاین (on line)
در عرصه این فناوری گردیده است .
ایجاب و قبول الکترونیکی در قراردادهای آنلاین بدین صورت است که فرد پیام داده ی خود را به سامانه ی رایانه ای مقصد ارسال می‌دارد و کسی که در مقصد است از ایجاب فرد مطلع می‌گردد.[۴]
علی الاصول ایجاب و قبول الکترونیکی معتبر است.مویداین امر ماده۱۱قانون نمونه آنسیترال راجع به عبارت الکترونیک است که مقرر می‌دارد:دربستر وروند انعقادقرارداد ،ایجاب و قبول را می توان از طریق پیام داده ای ابراز گردد مگر اینکه طرفین خلاف آن را مقرر کرده باشند.مفاد این بند در موردی که یکی از ایجاب و قبول الکترونیکی باشد نیزاجرا می‌گردد.در ماده ۱۳کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا هرنوع وسیله ارتباطی که برای طرفین قابل فهم باشد را شامل می شود.البته کنوانسیون تمام قراردادهای الکترونیکی را پوشش نمی دهد،زیرا دربیع اموال منقول (کالا)وصرفا در قراردادهای بین تجار قابل اجراست.۲
گفتار سوم: تفاوت ایجاب با مفاهیم مشابه
بند الف: ایجاب و مذاکرات مقدماتی
ایجاب برای این که از سوی طرف مقابل پذیرفته شود، باید مراحلی را طی کند. یکی از این مراحل، مرحله مذاکرات مقدماتی، یعنی گفتگوهایی پیش از عقد است که به منظور تعیین ارکان و شرایط آن انجام گیرد و نمی تواند سبب تشکیل عقد گردد.۳
در حقوق اسلام، مذاکرات مقدماتی را باید در مبحث شروط تبانی یا بنایی جست وجو کرد. مراد از شروط تبانی مذاکرات پیش از عقد است که مورد توافق طرفین بوده، ولی در عقد نیامده است. مشهور بین فقها این است که این شروط از قلمرو انشا خارج اند، زیرا در تفاهم عرف مدلول ایجاب و قبول دلالت برشروط مذبور نمیکند.۴به نظر می‌رسد نظریه مشهور در خصوص مذاکراتی که بین آن ها و قصد انشا فاصله زیادی باشد که نتوان گفت مدلول ایجاب و قبول ناظر به آن مذاکرات بوده است صحیح و بدون اشکال است و در نتیجه، این عقیده که مدلول ایجاب و قبول ناظر به هر گونه مذاکره پیش از عقد است و مدلول آن مذاکرات، داخل در قلمرو انشاست، درست به نظر نمی رسد، زیرا بنای عقلاء بر این است که جز اموری که نوعاً در معاملات مقصود طرفین هستند یا اموری که صحت عقد منوط به آن هاست را هنگام عقد صریحاً ذکر می‌کنند.
به نظر می‌رسد از دیدگاه برخی از فقیهان امامیه که هر گونه شرط تبانی را در حکم ذکر در عقد تلقی کرده‌اند خواه پیش از عقد ذکر شده باشد یا هر کدام از ضمیر دیگری آگاه باشد محمول بر موردی است که مذاکرات تقریباً متصل به عقد بوده و بتوان به کمک قرینه حالیه ایجاب و قبول را ناظر به آن مذاکرات دانست و آن را در قلمرو قصدانشا داخل کرد.[۵]
در حقوق مدنی ایران نیزبه پیروی از فقه امامیه، مذاکرات متعاقدین را (که عقد با توجه به آن مذاکرات منعقد شده است) حاکم بر عقد و تعهدات ناشی از آن دانسته است. مثلاً در ماده ۱۱۱۳ قانون مدنی آمده است«در عقد انقطاع، زن حق نفقه ندارد مگر اینکه شرط شده یا آن که عقد مبنی بر آن جاری شده باشد.»
بنابرین قبل از انشاء عقد در قالب ایجاب و قبول، هیچگونه قراردادی بسته نمی شود و اصولاً مذاکرات مقدماتی و شروط تبانی، به تنهایی اثر حقوقی ندارند و تنها زمانی که قراردادی مبتنی بر آن ها منعقد گردید این پرسش مطرح می‌گردد که آیا مذاکرات مقدماتی الزام آور هستند یا خیر؟ بدون شک می توان گفت که شروط تبانی از اجزای ایجاب و قبول محسوب شده و از قدرت الزام آوری برخوردارند. هر چند در فقه امامیه مشهور به بطلان این شروط اعتقاد دارند اما نظریه محققین از فقیهان صحت این گونه شروط تبانی را گواهی می‌دهد.[۶]همان گونه که یکی از حقوق دانان می‌گوید: این ادعا که شروط تبانی در قصد بی اثر است نمی تواند پاسخ مناسبی به این سوال بدهد که اگر نیروی الزام آور شرط از تراضی مایه می‌گیرد، چرا باید ذکر در عقد برای نفوذ شرط لازم باشد و مبنای قصد مشترک مورد اعتنا قرار نگیرد. هدف از گفتن یا نوشتن الفاظ، ایجاد تفاهم وتمهید زمینه توافق است و درشرط تبانی نیز فرض این است که این تفاهم از راه گفتگوهای مقدماتی یا از راه عرف یا اوضاع و احوال به دست آمده و مبنای تراضی قرار گرفته است.[۷]
در حقوق کامن لا نیز تمایز بین یک ایجاب صحیح و مذاکرات مقدماتی ، با توجه به قصد طرفین، الفاظ قرارداد و سایر قرائن گفتاری و حالی صورت می‌گیرد. حتی در مواردی که مذاکرات و گفتگوهای طرفین حکایت از رضایت آن ها بر انعقاد قرارداد می کند تا وقتی تحقق ایجاب و قصد انشاء موجب محرز نشود نمی توان حکم به انعقاد عقد داد.
در این رابطه یک پرونده مشهور به نام دعوی گیبسون[۸]۲ علیه شورای شهر منچستر وجود دارد. بدین مضمون که در سال ۱۹۷۰ شورای شهرمنچستر رویه ای را جهت فروختن خانه های کنسولی به مستاجرین آن مد نظرقرارداد. در سال ۱۹۷۱ خزانه داری شهر خانه ای که ارزش واقعی آن ۷۲۵/۲پوند است به قیمت ۱۸۰/۲ پوند یعنی با بیست درصد تخفیف به وی می‌باشد . در این نامه از آقای گیبسون خواسته شده بود که در محل مقرر حاضر شده و تقاضانامه رسمی تکمیل کند. ولی قبل از اینکه شورا بتواند در یک روند معمولی قادر به تدارک و معاوضه خانه های مذبور باشد هیئت نظارت و کنترل بر شوراء در نتیجه انتخابات دولت محلی در سال ۱۹۷۱ تغییر کرد و رویه فروش خانه بر عکس شد و شورا تصمیم گرفت که فقط معاملات قراردادهای معاوضه ای را که قبلاً منعقد شده بود کامل کند و در نتیجه آقای گیبسون ادعا کرد که قرارداد وی دارای الزام بوده و بایستی اجرا شود اما مجمع لردها بیان کرد که نامه خزانه داری فقط یک دعوت به معامله بوده و درخواست آقای گیبسون را قبولی نکرده و فقط آن را یک ایجاب که مورد قبول شورای شهر قرار نگرفته فرض نمود.
با بررسی و کنکاش در این رأی در می یابیم که نوشته یا لفظ بایستی حاکی از « تمایل و قصد جدی بر ملزم شدن داشته باشد » و حتی استفاده موجب از کلمه ایجاب (Offer) نامه یا لفظ
به عنوان ملاکی برای ایجاب نخواهد بود.[۹]
بند ب : ایجاب و دعوت به ایجاب
ایجابی که پس از ضمیمه شدن قبول به آن به انعقاد قراردادی می انجامد، باید متضمن تعهدی از طرف گوینده آن باشد. موجب باید تعهد خود را به صورت نهایی اعلام دارد و اختیار قبول یا رد آن را برای مخاطب بگذارد. گوینده ایجاب نباید تنها آغاز کننده مذاکراتی باشد که ممکن است به قراردادی بینجامد یا منجر به آن نشود بلکه او باید آماده متعهد شدن در صورت قبول مخاطب باشد.
در حقوق کامن لانیز برخی انواع معاملات محاکم را دچار آشفتگی کرده‌است مثلاً در مورد معامله حراج، آرای محاکم در خصوص این که تقاضای حراج گذار ایجاب است یا دعوت به ایجاب، مختلف است. به نظر می‌رسد در اغلب موارد ایجاب عمومی، پیشنهاد صاحب کالا، دعوت به معامله و دعوت به ایجاب است، نه اعلام اراده جدی بر انعقاد معامله.[۱۰] از جمله مصداق های دعوت به معامله را می توان حراج، مزایده، آگهی و فهرست کالاهای مورد فروش، عرضه کالا با نصب قیمت روی ویترین، مذاکرات مربوط به فروش زمین و. . . دانست.
برای نمونه پرونده ای از محاکم انگلیس را بیان می‌کنیم. مثال در خصوص مذاکرات فروش زمین است. در پرونده مشهور «هاروی به طرفیت فاسی»۳ خواهان ها از طریق تلگراف از خواندگان استعلام کردند که آیا قطعه زمین خاص را به ما می فروشید؟ در صورت مثبت بودن جواب، پایین ترین قیمت را با تلگراف به ما اعلام کنید. خواندگان در پاسخ، از طریق تلگراف اظهار کردند. پایین ترین قیمت نهصد پوند است خواهان موافقت خود را مبنی بر خرید زمین به همان نهصد پوند اعلام کرده و درخواست کردند که اسناد مالکیت را برای آن ها ارسال کنند، اما طرف مقابل سکوت کرد. کمیته قضایی شورای سلطنتی رأی داد در این مورد قراردادی منعقد نشده و تلگراف دوم ایجاب نبوده است. بلکه تنها بیانی در مورد حداقل قیمت در صورت تمایل به فروش است. بنابرین تلگراف سوم قبول تلقی نمی شود.[۱۱]
بر اساس بند یک ماده ۱۴ کنوانسیون بیع بین‌المللی در پیشنهاد انعقاد قرارداد به یک یا چند فرد معین چنانچه به اندازه کافی مشخص و دال بر قصد التزام ایجاب کننده در صورت قبول طرف مقابل باشد ایجاب محسوب است. بنابرین مفهوم بند یک این است که اگر پیشنهاد به یک یا چند فرد معین نباشد ایجاب عام محسوب نمی گردد.چنان که در بند ۲ ماده ۱۴ به صراحت آمده است. در این بند مقرر شده است « در پیشنهاد جزء در موردی که خطاب به یک یا چندین نفر معین است، دعوت برای ایجاب محسوب می‌گردد، مگر در صورتی که پیشنهاد کننده خلاف آن را به وضوح اعلام کند.» بر اساس بند ۲ به طور استثنائی ایجاب عام پذیرفته شده است مستفاد از ذیل بند ۲ این است که اگر در ایجاب عام به صراحت بیان شود که این پیشنهاد به عموم ایجاب محسوب می شود. از نظر کنوانسیون مانعی وجود نخواهد شد.
بند ج : ایجاب و وعده یک‌طرفه بیع
وعده یک طرفی بیع به حالتی گفته می شود که یکی از طرفین قراردادکه معمولا فروشنده است متعهد به مفاد توافق می شود به این صورت که ،فروشنده شرایط معامله وقیمت را تعیین و اراده خود رابرانتقال مبیع اعلام وانتقال آن را موکول به تمایل خریدار می‌کند به گونه ایی که اگر اوپیشنهادرابپذیرد عقدواقع شود.[۱۲]
به عبارت دیگر طرفین با آنکه نیاز به تشکیل بیعی را برای خود احساس می‌کنند، زمینه انشای فعلی آن را ندارند. از این رو به منظور اطمینان یافتن طرفین از انجام معامله پس از رفع موانع یا ایجاد ترغیب و تهیه شرایط به تشکیل قراردادی عادی یا رسمی همت می گمارند که موضوع آن تعهد هر یک از دو طرف در برابر طرف دیگر به تشکیل بیع مال مذبور ( در تعهد طرفین) و یا تعهد یک طرفه ( در تعهد یک طرفی ) است. موضوع قرارداد تشکیل بیع، یک عمل حقوقی یعنی انشای عقد بیع یا در حقیقت تعهد بر انشای آن است.
هر گاه قرارداد مذبور بر حسب اراده طرفین معوض باشد یعنی هر یک از ایشان بر اساس قرارداد در برابر دیگری متعهد به انشاء بیع شده باشند موضوع قرارداد هرچند به ظاهر موضوع واحدی به نظر می‌رسد، اما در حقیقت متعدد است و تعهد هر یک به انشای عقد به عنوان بایع یا خریدار در برابر تعهد دیگری به انشای آن بعنوانی دیگر قراردارد، یعنی یکی از دو طرف تعهد بر فروش مال و طرف دیگر متقابلاً تعهد بر خرید آن می‌کند که در این مورد نتیجه انجام تعهد طرفین، پیدایش ماهیت حقوقی واحد، یعنی عقد بیع است. اما اگر این قرارداد در اراده دو طرف غیر معوض باشد، یعنی یکی از دو طرف در برابر دیگری قصد انشای بیع کرده و طرف دیگر صرفاً این تعهد را پذیرفته باشد، بدون اینکه متقابلاً او هم به انشای عقد متعهد شده باشد، مورد این قرارداد او در حقیقت واحد است.اگرچه اجرای آن و تأثیر انجام تعهد متعهد در تشکیل عقد مستلزم همکاری اراده طرف دیگر در ایجاد این ماهیت است زیرا تعهدی بر عهده طرف دیگر بر انشای متقابل عقد قرار نگرفته؛بلکه این طرف صرفاً متعهدله درقرارداد تشکیل بیع است. در نتیجه او خواهد توانست از این همکاری اراده در جهت ایجاد عقد خودداری و تعهد مذبور را از ذمه متعهد مانند هر طلب دیگری اسقاط کند.۱
حالت دوم چیزی است که ما از آن به تعهد یک طرفی بیع یاد می‌کنیم. بنابرین تعهدات مقدماتی یا به صورت تعهد یک طرفی و یا تعهد دو طرفی شکل می‌گیرد.
با توجه به مطالب فوق در خصوص مفهوم تعهد یک طرفی بیع و شباهت های زیادی که بین وعده یک طرفی بیع و ایجاب وجود دارد، این توهم ایجاد می شود که وعده یک طرفی بیع در واقع ایجاب معامله است زیرا ایجاب همانند وعده یک طرفی بیع زمینه ای را ایجاب می‌کند که با ضمیمه شدن
_____________________
۱-شهیدی، مهدی، قرارداد تشکیل بیع ، مجله تحقیقات حقوقی ، انتشارات دانشکده شهید بهشتی،ش ۱۰ص۶۳
قبول به آن،عقد بیع را محقق می‌سازد.از طرفی نیز ایجاب، همانند وعده یک طرفی بیع برای گوینده
آن ایجاد التزام می‌کند. در آنجا که برای اعتبار ایجاب ،گوینده اراده نهایی خود را به انتقال اعلام می‌کند در وعده یک طرفی هم پیشنهاد کننده اراده نهایی خود به انتقال را اعلام و وقوع بیع را موکول به رضای خریدار می‌سازد. آیا این شباهت ها کافی است تا ایجاب و وعده یک طرفی بیع را یکی بدانیم؟ با ملاحظه مفهوم این دو نهاد حقوقی و یافتن تفاوت های ماهوی و تفاوت آثار آن دو امتیاز ایجاب از وعده یک طرفی بیع آَشکار می شود.[۱۳]نخست به چند مثال از وعده یک طرفی پرداخته، سپس به بیان تفاوت ها مبادرت خواهیم کرد.
بین موجر و مستاجر قراردادی منعقد می شود و موجر به مستاجر می‌گوید اگر اصلاحاتی در ملک ایجاد کند و خود او در مدت اجاره رغبتی به خرید مال مورد اجاره پیدا کند مال را به او خواهد فروخت تا از اصلاحات بهره مند گردد. یا مالکی ملک خود را به اجاره می‌دهد و شرط می‌کند زمانی که در مستاجر رغبت به خرید آن ملک پیدا شد آن را خریداری کند یا شخصی برای خریدن وسیله ای به مغازه ای مراجعه کرده کالای مورد نظرش را انتخاب می‌کند و با فروشنده نیز درباره قیمت و شرایط معامله به توافق می‌رسد اما چون فروشنده هنوز در خریدار رغبتی کامل نمی بیند به او فرصت می‌دهد که بعد از ۴روز تصمیم نهایی را بگیرد یا کالا را بخرد و قیمت را بپردازد یا آنچه را گرفته پس دهد. در این صورت بیع صورت نگرفته است ولی اراده بیع چنان است که با پذیرش خریدار نیازی به انشای مجدد ندارد.
در تفاوت ماهوی ایجاب و وعده یک طرفی بیع باید گفت که ایجاب با یک اراده وجود پیدا می‌کند اما وعده یک طرفی بیع قراردادی است که با توافق بایع و مشتری واقع می شود در واقع وعده یک طرفی بیع حالت حد وسط بین ایجاب و عقد نهایی است وعده دهنده متعهد می شود که در صورت رغبت طرف مقابل به خرید کالا آن را بفروشد واین بیش از یک ایجاب است . زیرا در اینجا بر خلاف مورد ایجاب صرف ایجابی همراه با قبول مشاهده می شود. به همین دلیل عقد کاملی وجود پیدا می‌کند که هم ایجاب و هم قبول آن تنهابر وعده به بیع واقع شده است . این وعده پایین تر از عقد نهایی و کامل و بالاتر از ایجاب و حتی می توان گفت ایجابی ملزم است؛ زیرا در ایجاب ملزم گوینده ملزم به وعده بیع نشده است بلکه تنها به بقاء ایجاب متعهد شده است. از نقطه نظر عملی هم وعده بیع از ثبات بیشتر و قوی تری نسبت به ایجاب و حتی ایجاب ملزم برخودردار است و مدت وعده نیز طولانی تر از مدت معین یا عرفی ایجاب ملزم است. بنابرین وعده یک طرفی بیع هرچند یک طرفی است الزام آور است. در حالی که ایجاب تنها در صورتی که ملزم باشند یعنی زمانی معین برای آن شرط شده باشد یا عرفاً محدود به زمان معینی باشد الزام آور است . از جمله مواردی که موجب زوال ایجاب قبل از قبول می شود فوت و حجر گوینده آن است در حالی که در وعده یک طرفی بیع بعد از فوت به ورثه منتقل می شود و بعد از حجر به این تعهد لطمه ای وارد نمی شود زیرا فرض این است که اراده قاطع و نهایی خود را ضمن وعده پیشین اعلام کرد و برای تحقق بیع نیاز به انشای مجدد او نیست.۱
فصل دوم: خصوصیات و احکام ایجاب
مبحث اول: خصوصیات ایجاب
همان طور که از عنوان این مبحث بر می‌آید اختصاص دارد به خصوصیات و احکام ایجاب که هر کدام از آن ها در دو گفتار جداگانه مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفت. در خصوصیات ایجاب زاویه دیدما معطوف به آن دسته از اموری است که معرف ماهیت ایجاب بوده و برای شناخت بهتر از ایجاب به انشایی بودن، جدی بودن ، کامل بودن، مشخص بودن، قطعی و منجز بودن و همچنین لزوم مخاطب داشتن ایجاب مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفت.
__________________________
۱- منبع پیشین
گفتار اول: انشایی بودن ایجاب
لازم به ذکر است که بهترین اثر ایجاب این است که برای طرف خطاب خود توانایی ویژه ای به وجود می آورد تا مضمون آن را بپذیرد و عقد را با همه آثار خود تحقق بخشد به این خاصیت ایجادی ایجاب اصطلاحاً انشایی بودن ایجاب گویند و فرق آن با جملات اخباری در این است که احتمال صدق و کذب در آن نمی رود بلکه اثر ایجادی داشته و یا ضمیمه شدن قبول به آن منشا اثرخواهدگردیدوگوینده ایجاب را به آنچه انشاء نموده است ملزم و پای بند خواهد نمود همچنین قبول کننده نیز بر اساس ماهیت ایجابی که انشاء شده است ملزم به انجام تعهدات مندرج در ایجابی که مورد قبول او قرار گرفته است، می‌سازد.
گفتنی است چون انشاء در حقوق غربی مفهومی ناشناخته است این خصوصیت با عنوان «ایجاب وسیله اعلام اراده»مطرح می شود.[۱۴]
گفتار دوم :جدی بودن ایجاب
اصولا ایجابی که بدون قصد جدی شکل گرفته به نحوی که موجب قصد ملزم شدن خود را نداشته است در ایجاد عقد تاثیری نخواهد داشت. چنین ایجابی اگر چه در ظاهر وجود پیدا کند و طرف ایجاب نیز آن را بپذیرد اما هیچگونه اثر حقوقی بر آن مترتب نمی شود. گاهی عبارتی بدون قصد تلفظ صادر می شود مانند عبارت شخص خوابیده و مجنون و صغیر غیر ممیز در این حالت عقدی به وجود نمی آید زیرا این افراد از خود اراده ای ندارند حال آنکه ارزش این عبارت به دلیل کاشفیت آن ها از اراده باطنی است. در مورد شخص مست نیز چون قصدی در او متصور نیست همین حکم جاری است. در صورتی که عبارت با قصد تلفظ اما بدون درک و فهم معنای آن صادر شود، عقدی بسته نمی شود. همچنین اگر عبارت با قصد تلفظ و فهم معنا صادر شده باشد اما قصد انشاء عقد به واسطه آن عبارت نشود بلکه برای حفظ کردن یا آموزش دادن ابراز شود هیچگونه عقدی وجود پیدا نمی کند. عبارت گوینده اگر از روی خطا صادر شود.مهمل و لغو است همچنان که اگر عبارتی از روی مزاج و شوخی بیان گردد اثری در عالم حقوق نخواهد داشت.
مطلب فوق الذکر دلالت بر لزوم جدی بودن قصد انشاء دارند و اصولاًٌ هر گاه در معاملات بحث از قصد می شود و از شرطیت آن سخن به میان می‌آید مراد همان قصد جدی است. در فقه اسلامی مفاد ، روایات و قاعده مشهور “العقود تابعه الصقصود”،نیز دلالت بر لزوم جدی بودن قصد انشاء در عقود دارد.[۱۵]
به طور کلی هر عبارت انشایی در صورتی که بدون داشتن قصد لفظ، قصد معنای انشایی و قصد جدی صادر شود اثری حقوقی نخواهد بخشید.[۱۶]
این عدم اثر مربوط به عالم ثبوتی است. اما در مقام اثباتی هیچگونه ادعایی بر عدم قصد جدی مسموع نیست مگر در صورتی که دلیل این ادعا را معاضدت کند.
در حقوق کامن لا نیز ایجاب در صورتی مؤثر است که قصد جدی بر ملزم شدن به مفاد آن وجود داشته باشد و در مباحث حقوق قراردادها بخشی تحت عنوان «قصد ایجاد رابطه حقوقی»[۱۷] وجود دارد که آن را به عنوان عنصر قراردادی سوم علاوه بر پدیده توافق بین طرفین و وجود عوضین در تشکیل قرار داد ضروری می دانند.
حقوق دانان انگلیسی معتقدند هر گونه عبارتی در عقود و معاملات باید با اراده جدی صادر شود هر چند در مقام اثبات اختلاف دارند و اگر طرفین زبانی را به کار ببرند که اشخاص متعارف برای ایجاد تعهدات خود به کار می‌برند، قصد واقعی آنان تأثیری در مقام ندارد.[۱۸]
در خصوص توافقات تجاری نیز فرض بر این است که طرفین برای ایجادرابطه حقوقی قصد جدی داشته و قراردادی را منعقد ساخته اند.در کنوانسیون بیع بین‌المللی نیز شرط اساسی ایجاب قصد جدی بر انعقاد قرارداد و الزام به مفاد چیزی است که اعلام کرده‌است. در بند۱ ماده ۱۴ کنوانسیون آمده است:
«ایجاب باید دلالت بر این کند که گوینده قصد جدی بر ملزم شدن در صورت قبول طرف مقابل دارد» اما در خصوص این که آیا گوینده ایجاب قصد ملزم شدن را داشته و به طور جدی قصدش را اعلام کرده‌است یا نه؟ باید به تفسیر اظهارات یا عمل طرفین پرداخت و این موضوع را بند ۱ ماده ۸ کنوانسیون تبیین کرده‌است:
«هرگاه یکی از طرفین نسبت به مؤدای قصد طرف دیگر علم داشته باشد یا جهل او مسموع نباشد، الفاظ و سایر اعمال طرف دیگر باید مطابق قصد وی تفسیر شود» در این بند، کنوانسیون نظریه اراده باطنی را ترجیح می‌دهد. اما بند ۲ ماده ۸ نظریه اراده ظاهری را به کار می‌گیرد و در این بند آمده است:
«در صورت عدم شمول بند پیشین الفاظ و سایر اعمال هر یک از طرفین محمول بر استنباط افراد متعارف همان صنف، در اوضاع و احوال مشابه است» در بند ۳ از ماده ۸ آمده است:
«در مقام تشخیص قصد هر یک از طرفین یا تعیین استنباطی که یک فرد متعارف از آن خواهد داشت باید به اوضاع و احوال ذی ربط، از جمله به مذاکرات، رویه مقرر بین طرفین ، عرف و عادت و سایر اعمال بعدی آنان توجه کافی مبذول داشت.»
همچنین کنوانسیون در ماده ۹ چنین مقرر می‌کند«۱- طرفین ملزم به هر گونه عرف و عادت مورد توافق و رویه معمول فیمابین می‌باشند.۲-فرض بر این است که طرفین عرف و عادتی را که نسبت به آن وقوف داشته اند یا می باید وقوف می داشتندوآن عرف و عادت در تجارت بین الملل کاملاً شناخته شده و طرفین قراردادهای مشابه، در آن نوع تجارت خاص،به طور منظم آن را رعایت می‌کنند، به نحو ضمنی بر قرارداد فیمابین یا انعقاد آن حاکم ساخته اند،مگر در مواردی که خلاف آن ثابت شود».
بند۳ ماده ۸ و ماده ۹ کنوانسیون مهم ترین مقررات آن محسوب میشوند، زیرا به محکمه اختیار می‌دهند که تشکیل یا عدم تشکیل قرارداد را با نظریه مذاکرات، عرف،رویه بین طرفین و . . . مشخص کنند.[۱۹]
از مجموع مطالب مذکور اینچنین استفاده می شود که یکی از خصوصیات مهم و بارز ایجاب، جدی بودن آن است.گوینده ایجاب باید قصد جدی بر ایجاد رابطه حقوقی داشته باشند. در غیر این صورت هیچ گونه اثر حقوقی نخواهد داشت و نمی تواند زمینه انعقاد قرار داد شود.
گفتار سوم: کامل بودن ایجاب
کامل بودن ایجاب به این معنا است که ایجاب باید حاوی تمام عناصر اصلی قرارداد باشد. در سیستم های مختلف حقوقی ارکان اساسی قرارداد متفاوت است. برای مثال در حقوق اسلام و حقوق مدنی ایران(ماده ۳۳۹ق.مدنی) از جمله ارکان اساسی عقد بیع، تعیین ثمن و مبیع و علم به موضوع قرارداد است. ایجاب باید حاوی این عناصر باشد. در غیر این صورت هیچگونه التزامی ایجاد نمی کند بنابرین اگر پیشنهاد بازرگانی بدون ذکر مشخصات مبیع و ثمن انجام شود، ایجاب محسوب نخواهد شد و پذیرفتن چنین پیشنهادی قرارداد بیع را واقع نمی سازد.
یکی از فقهای امامیه معتقد است که علاوه بر لزوم ذکر شرایط اساسی در متن عقد، لازم الوفابودن هر شرطی نیز منوط به این است که در ایجاب و قبول ذکر شوند.[۲۰]
گفتارچهارم: مشخص بودن ایجاب
مشخص بودن به این معنا است که نوع عقد و موضوع قرارداد مبهم نباشد یا مرّدد بین دو چیز نباشد بنابرین اگر مالک اعلان کند خانه ای را به مبلغ معین می فروشد یا حاضر است اسبی را که در مسابقه برنده شود به قیمت مناسب بخرد، این پیشنهاد را نباید ایجاب شمرد.۳
زیرا در زمان توافق باید هر یک از دو طرف به روشنی بداند که چه معامله ای می‌کند و موضوع آن چیست. از این قاعده پاره ای از قراردادها استثناء شده است (ماده ۲۱۶ قانون مدنی ) چنان که شخص می‌تواند ضمانت دینی را کند که مبلغ آن را نمی داند( طبق ماده ۶۹۴ قانون مدنی)یا برای اجرای کاری تعهد به دادن پاداش کند که نمی داند چه مدت به درازا می کشد.[۲۱]در قانون مدنی ایران معلوم و معین بودن موضوع عقد از شزایط اساسی عقد است بر اساس بند ۳ ماده ۱۹۰ موضوع عقد باید معین باشد. در تمام مکاتب حقوقی اسلام از جمله شروط ایجاب این است که موضوع عقد معین و مشخص باشد به طوری که طرفین به آن آگاه بوده و نسبت به آن جهل و ابهامی نداشته باشد. بعضی از علمای عامه معتقدند: موضوع عقد باید مشخص بوده و مجهول و مرّدد نباشد. جهالت ناشی از نامشخص بودن موضوع یا فاحش است یا غیرفاحش. ابوحنیفه و شافعی معتقدند که در صورت وجود جهالت فاحش هیچ عقدی به طور صحیح منعقد نمی شود.۲
براسا س فقه امامیه نیز ایجاب باید مشخص باشد.به همین جهت موضوع عقد باید مشخص باشد تا بدین وسیله جهل، موجب غرر سبب بطلان عقد نشود .۳
بر اساس مقررات قانونی کشورهای غربی نیز موضوع عقد باید معین و مشخص باشد. مشخص بودن ایجاب در حقوق امریکا و انگلیس از روشن ترین مسائل حقوق قراردادهاست و اصولاً به همین دلیل است که حقوق دانان برجسته ای چون چشایر و فیفوت بین ایجاب و دعوت به ایجاب فرق می‌گذارند. قضات محاکم نیز مشخص بودن ایجاب را شرط اسامی تلقی کرده‌اند.
در قانون تجاری متحدالشکل (ucc) نیز از شرایط اساسی ایجاب، مشخص بودن آن داشته شده است. در کنوانسیون بیع بین‌المللی علاوه بر قصد جدی بر ملزم شدن، مشخص بودن ایجاب نیز شرط دیگری است که در بند ۱ ماده ۱۴ آمده است.۴ بر اساس این ماده ایجاب وقتی مشخص است که کالای مورد معامله مشخص بوده و به صراحت یا به نحو ضمنی مقرراتی برای تعیین مقدار و قیمت آن ما تنظیم کند. مفهوم اصلی مشخص بودن در ماده ۱۴ کنوانسیون این است که ایجاب باید شامل این سه عنصر باشد. ۱- مشخص بودن کالاها ۲- مقدار معین ۳- قیمت معین
گفتار پنجم: قطعی و منجز بودن ایجاب
قطعی بودن ایجاب بدین معنا است که با قبول آن توسط طرف مقابل، قرارداد بسته شده و اختیاری برای گوینده ایجاب باقی نماند. بدین ترتیب هر گاه شخصی به شوخی یا با این قصد که تنها دین اخلاقی بر عهده گیرد پیشنهادی کند، نباید آن را ایجاب واقعی دانست. بنابرین اگر بازرگانی پیشنهاد فروش کالایی را به بهای معین کند ولی حق تغییر قیمت را برای خود محفوظ دارد یا اعلام کند که در قبول پیشنهادها آزاد است، چنین گفته ای او را پای بند نمیسازد.[۲۲]در قانون مدنی ایران حکم صریحی درباره درستی یا نادرستی عقد معلق ابراز نشده است در ماده ۶۹۹و۱۰۶۸ بطلان عقد ضمان و نکاح معلق به صراحت اعلام شده است که نمی توان این حکم را بر عقود دیگر جاری ساخت. زیرا در ماده ۱۹۰ قانون مدنی تنجیز از جمله شرایط اساسی صحت معامله محسوب نشده است. از طرفی در ماده ۱۸۴ عقد معلق در شمار عقود صحیح ذکر شده است .مطابق ماده ۱۰قانون مدنی نیز برای اثبات بطلان هر قرارداد لازم است قانون به صراحت آن را باطل بشناسد. هم چنین در ماده ۷۲۳ قانون مدنی وماده ۳۵۰ قانون تجارت نیز تعهد معلق صحیح داشته شده است. حقوق دانان نیز در استباط از قانون مدنی تردیدی در صحت عقد معلق از خود نشان نداده اند.[۲۳]
گفتار ششم: مخاطب داشتن ایجاب
بدون شک ایجاب برای تاثیر در انعقاد قرارداد نیاز به طرف خطاب دارد.در غیر این صورت نمی تواند زمینه مناسبی برای تحقق قرارداد باشد و در اینکه ایجاب باید به طرفیت شخص خاص انشا شود یا ایجاب عام نیز صحیح است در مباحث بعدی به تفضیل سخن خواهیم گفت.
مبحث دوم : احکام ایجاب
گفتار اول : مندرجات ایجاب صحیح
همان طورکه پیش تردر بخش خصوصیات ایجاب بدان اشاره شد ایجاب باید کامل بوده یعنی حاوی تمام عناصر اصلی قرارداد باشد.در مورد عناصر اصلی قرارداد درحقوق داخلی و بین‌المللی باید فرق گذارد چرا که در حقوق داخلی به علت دسترسی به طرف مقابل و وجود امنیت بیشتر نیاز به تصریح و یا حتی تعیین برخی فاکتورهای لازم در حقوق بین الملل نمی باشد و از جمله در حقوق داخلی نیازی به بیمه کردن هرنوع قراردادی نمی باشد و یا تصریح و تعیین انتقال خطر در حقوق داخلی از جمله اموری است که قانون داخلی آن را مشخص نموده واز جمله قواعد امری محسوب می شود که در برخی موارد نمی توان خلاف آن را در قرارداد شرط کرد. به علت همین تفاوت‌ها و تمایزها ترجیح دادیم هریک از این دو را به طور جداگانه مورد بحث و بررسی قرار دهیم.
بند الف : مندرجات ایجاب صحیح در حقوق ایران
در حقوق داخلی به علت کثرت نهادهای حقوقی و تنوع عقودی که مورد توافق قرار می‌گیرد عناصر اصلی و اساسی عقد فرق می‌کند و طرفین باید با توجه به ماهیت و شرایط انعقاد هر یک از عقود در مورد مسأئل و شرایط خاصی تراضی نموده و آن را در قلمرو قصد مشترک خود قرار دهند. چنان که در عقد بیع ممکن است چگونگی پرداخت ثمن و تسلیم مبیع و تضمینی که فروشنده از سلامت آن و مالکیت خود می‌کند، به قانون یاعرف واگذار شود ولی دو طرف باید در تعیین مبیع و ثمن خود تصمیم بگیرندوبدانند که چه چیزهایی را مبادله می‌کنند (ماده ۳۳۹ قانون مدنی) ایجاب خرید یا فروش نیز باید حاوی این عناصر مبادله باشد وگرنه پذیرفتن آن هیچ التزامی به وجود نمی آورد و در واقع دعوت به مذاکره درباره خرید و فروش است.[۲۴]
برای مثال بازرگانی که بدون ذکر قیمت کالایی را در معرض فروش قرارمی دهد یاحق تجدید نظر در قیمت را برای خود محفوظ می‌دارد می‌تواند از پیمان بستن با هر خریداری امتناع کند و پذیرفتن چنین دعوتی نیز عقد بیع را واقع نمی سازد . همچنین است کسی که برای آگاه ساختن عموم اعلان می‌کند که خانه یا اتومبیل خود را می فروشد.[۲۵] ماده ۳۴۲ قانون مدنی چنین اشعار می‌دارد:مقدار و جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد تعیین مقدار آن به وزن یا کیل یا عدد یا ذرع یا مساحت یا مشاهده تابع عرف بلد است . ولی از آنجا که در ماده ۳۳۹ به طور کلی از مبیع به عنوان عنصر اصلی نام برد ه است لذا می توان ماده ۳۴۲ را توضیحی در این خصوص دانست و آن را مکمل ماده ۳۳۹ قلمداد نمود .
بند ب : مندرجات ایجاب صحیح در حقوق کامن لا
در قرار دادهای بیع بین الملل معمولاً ایجاب دربرگیرنده نکات و محتویات ذیل است :
۱- خصوصیات کالا: نوع ، کیفیت ، مبدأ ، وزن ، رنگ
۲- قیمت و نحوه پرداخت:به چه مقدار و به چه پول رایجی پرداخت می شود نقداًپرداخت می شود یا نسیه ، به صورت پا یاپای پرداخت می‌گردد و یا در قالب اعتبار اسنادی است با چک و سفته یا برات پرداخت می شود.
۳- در مورد شرایط مربوط به بیمه کالا
۴- شرایط و زمان انتقال خطر ( ضمان معاوضی ) و مالکیت کالا
۵- شیوه های حل وفصل اختلافات [۲۶]
از بین بندهای فوق الذکر بندهای (۱و۲و۵) تقریباً واضح بوده و لذا نیازی به توضیح ندارد اما بند ۳و ۴ را به توضیح می آوریم .
شرایط مربوط به بیمه کالا: بیمه روشی است برای کاهش ضروری که به افراد در آفات و بلیه های طبیعی و مصنوعی وارد می شود که این ضرر وارد و در بین تعداد بسیار زیادی از مردم توزیع و تقسیم می‌گردد. قرارداد بیمه ( بیمه نامه ) یک قراردادعادی است که به وسیله آن در قبال پرداخت حق بیمه شرکت بیمه خود را متعهد می‌کند که خسارت احتمالی مشخص بیمه گذار را در مقابل خطری که خود را در جهت آن بیمه کرده‌است جبران کند.
در ماده ۱ قانون بیمه ایران مصوب ۱۳۱۶ چنین آمده است :«بیمه عقدی است که به موجب آن یک طرف تعهد می‌کند در ازاء پرداخت وجه یا وجوهی از طرف دیگر در صورت وقوع یا بروز حادثه خسارت وارده براو را جبران نموده یا وجه معینی بپردازد. »۱
در خصوص اینکه ایجاب باید متضمن شرایط مربوط به بیمه کالا باشد یا خیر در مقررات کنوانسیون بیع بین‌المللی ۱۹۸۰ سازمان ملل حرفی به میان نیامده است و تنها در بند ۳ ماده ۳۲ این کنوانسیوان آمده است :
« چنان که بایع ملکف به بیمه کالا در رابطه با حمل آن نباشد، باید بنا به تقاضای مشتری کلیه اطلاعات موجود را که برای قادر ساختن مشتری جهت بیمه کالا ضروری است در اختیار او قرار دهد »[۲۷]همین بند خود موئد این نظر است که یکی از عناصر موجود در ایجاب باید شرایط مربوط به بیمه کالا باشد چرا که در هر صورت یا بایع باید از عهده بیمه کالا برآید و یا اینکه مشتری اقدام به بیمه کالا نماید.
شرایط و زمان انتقال خطر ( ضمان معاوضی ): قانون مدنی ایران در ماده ۴۵۳ در باب خیارات در خصوص ضمان معاوضی چنین اشعار می‌دارد :« در خیار مجلس و حیوان و شرط اگر مبیع بعد از تسلیم و در زمان خیار بایع یا متعاملین تلف یا ناقص شود برعهده مشتری است و اگر خیار مختص مشتری باشد تلف یا نقص به عهده بایع است »ولی بحث در خصوص ضمان معاوضی به همین ماده خلاصه نمی شود و ضمان معاوضی بایع با توجه به قانون مدنی ایران عبارت است از : ۱) ضمان تلف مبیع قبل از قبض ۲) ضمان سلامت و بی عیبی کالا ۳) ضمان درک ( مواد ۳۸۷و ۴۲۲ به بعد و ۳۹۰ تا ۳۹۳ قانون مدنی ).[۲۸]
اما با توجه به اینکه قواعد فوق الاشعار از جمله قواعد امری قانون مدنی می‌باشد لذا در حقوق داخلی نیاز به تصریح ندانسته و عقد به صورت اطلاق نیز مشمول این مواد خواهد بود. اما در حقوق بین‌المللی در مقررات کنوانسیون بیع بین‌المللی از ماده ۶۶ الی ۷۰ به بحث ضمان معاوضی اختصاص یافته است که ذیلاً تنها به مواد مربوطه اشاره خواهیم نمود.
ماده ۶۶ ک. ب. ب « پس از انتقال ضمان به مشتری تلف یا زیان وارده به کالا موجب برائت او از تأدیه ثمن نمی شود مگر اینکه تلف یا زیان وارده ناشی از فعل یا ترک فعل بایع باشد »
ماده ۶۷ « ۱- هرگاه قرار داد بیع متضمن حمل کالا باشد و بایع ملزم به تسلیم آن ها در محل معینی نباشد از زمانی که کالا مطابق قرارداد بیع جهت ارسال به مشتری تسلیم اولین متصدی حمل و نقل می شود ضمان به مشتری منتقل می‌گردد. هرگاه بایع ملزم به تسلیم کالا به متصدی حمل ونقل در محل معینی باشد ، تا زمانی که کالا تسلیم متصدی حمل و نقل در محل مذبور نشده است ، ضمان به مشتری منتقل نخواهد شد. این امر که بایع مجاز باشد اسناد کالاها را نزد خود نگه دارد اثری در انتقال ضمان نخواهد داشت.
۲- با این وصف تا زمانی که کالاهای موضوع قرارداد خواه از طریق علامت گذاری روی آن ها خواه به وسیله بارنامه ها وخواه با اخطار به مشتری یا به نحو دیگر کاملاً مشخص نشده باشند ضمان به مشتری منتقل نخواهد شد .»
ماده ۶۸ «در مورد مبیعی که در حال حمل (در راه ) فروخته می شود ضمان از تاریخ انعقاد قرارداد به مشتری منتقل می شود. معهذا اگر از اوضاع و احوال چنین برآید از تاریخ تسلیم کالا به مؤسسه حمل و نقلی که اسناد مربوط به قرارداد حمل را صادر می‌کند ضمان برذمه مشتری خواهد شد. با این وصف چنانچه بایع در زمان انعقاد قرارداد نسبت به تلف کالا یا زیان دیدن آن اطلاع داشته یا می‌یابد اطلاع می داشت و این امر را به آگاهی مشتری نرسانده باشد ضامن تلف خواهد بود. »
ماده ۶۹ «۱- در غیر موارد مندرج در موارد ۶۸-۶۷ از تاریخی که مشتری کالا را قبض می‌کند یا چنانچه در موعد مقرر اقدام به قبض ننماید از تاریخی که کالا در اختیاروی قرار داده شده است و به لحاظ قصور در قبض مرتکب نقص قرار داد می‌گردد ضمان به ذمه او منتقل می شود.
۲- معهذا چنانچه مشتری ملزم به قبض کالا در محلی غیر از محل تجارت بایع باشد با فرا رسیدن موعد تسلیم و اطلاع مشتری از اینکه کالا در محل مذبور در اختیار اوقرارداده شده است ضمان به وی منتقل می شود.
۳- چنانچه قرارداد راجع به کالایی باشد که در زمان انعقاد قرارداد مشخص نگردیده است تا زمانی که مشخص نشده که کالایی تحویلی مربوط به قرارداد می‌باشد فرض براین است که آن کالا در اختیار مشتری قرار نگرفته است. »
ماده ۷۰ «چنانچه بایع مرتکب نقض اساسی قرارداد شده باشد مواد ۶۷و۶۸و۶۹ مانع از توسل مشتری به طرق جبران خسارت ناشی از نقض که دردسترس اوست ، نخواهد بود. »
گفتار دوم : تطابق ایجاب و قبول
ضمیمه شدن قبول به ایجاب در صورتی عقد را واقع می‌سازد که مفاد آن دو با هم منطبق بوده و هریک از دوطرف عقد همان چیزی را بخواهد که طرف دیگر اراده کرده‌است. در غیر اینصورت عنوان عقد برآن صادق نخواهد بود. اساس بحث در مورد تطابق ایجاب و قبول در این است که هر عقدی از امور داخلی و خارج از عقد تشکیل می شود. امور داخلی آن هایی هستند که در داخل در عقد بوده و عبارتنداز: ثمن و مثمن، فروشنده و خریدار و امور خارجی که خارج از ع
