مطابق مبنای آخوند خراسانی ( ره ) و شیخ انصاری ( ره ) که نفی حکم بود ( البته با اختلافی که داشتند ) ، قاعده ی « لا ضرر » هنر جعل و وضع حکم را ندارد ، چون فقط اعلام نبودن حکم ضرری در اسلام است ، همان طور که نمی تواند حق خیار غبن بر مغبون را ثابت کند.

مطابق مبنای فاضل تونی در « شرح وافیه » که نهی از ضرر غیر متدارک بود که خود کنایه از وجوب تدارک ضرر است ، قاعده ، هنر ، و توان تشریع و جعل حکم را دارد و مشرِّع است ، چون کنایه از وجوب تدارک ضرر است ( پس قاعده ، حکم وجوب تدارک را جعل می‌کند ).البته این مبنای غلطی بوده که شرح آن گذشت.

مطابق مبنای مرحوم شیخ صدوق هم قاعده ی « لا ضرر » مشرِّع است ؛ چرا که با توجه به حدیث « اهل ملتین لا یتوارثان » ، وارث مسلمان نباید از مورث کافر ارث ببرد ، ولی طبق این قاعده ، وارث مسلمان از مورث کافر خود ارث می‌برد ، پس هنر جعل حکم ( ارث بردن ) را دارد.البته این مبنا هم غلط بود و سابقا شرح دادیم.

۲-۴ تعارض قاعده ی « لا ضرر » و تسلیط

در تعارض قاعده ی « لا ضرر » با قاعده ی تسلیط ( سلطنت ) ، چه باید کرد ؟ توضیح این که قاعده ی «لا ضرر » حکم ضرری را رفع می‌کند ، اعم از این که حکم تکلیفی و یا وضعی باشد. قاعده ی سلطنت هم از جانب شارع برای مالکان در اموال و املاکشان جعل شده است . حال اگر لازمه ی سلطنت شخصی ضرر به شخص دیگر باشد، آیا قاعده ی « لا ضرر » می‌تواند این سلطنت را رفع نماید؟ قول مشهور این است که خیر، قاعده ی « لا ضرر » سلطنت ضرری را رفع نمی کند ؛ بلکه از شیخ طوسی و ابن ادریس حلّی و ابن زهره ادعای عدم خلاف در این مسئله شده است . ( امام خمینی ، ۱۳۸۵ ، ص۶۵ )

در عین حال ، باید دانست که دامنه ی قاعده ی تسلیط نا محدود نیست و این حکم به صورت مطلق مورد قبول واقع نمی شود ، بلکه در موارد معینی قاعده ی « لا ضرر » سلطنت ضرری را رفع می‌کند ، با این اوصاف می می توان گفت که به طور کلی شقوقی در این جا مطرح است که محقق داماد در کتاب خود مطرح کرده که ذیلاً بیان و حکم هر کدام گفته می شود :

« الف : اگر تصرف مالک در ملک خود موجب ضرر دیگری نباشد ولی موجب عدم انتفاع دیگری شود ، در اینجا قاعده ی تسلیط حاکم است و شخص می‌تواند در ملک خود تصرف کند و اشکالی ندارد. ب : اگر عدم تصرف مالک در ملک خود باعث ضرر مالک باشد ولی تصرف او باعث ضرر دیگری شود ، باز قاعده ی تسلیط حاکم است ، زیرا جریان قاعده ی « لا ضرر » نسبت به خود مالک و شخص دیگر با هم تعارض و تساقط می‌کنند و هنگامی که تساقط کردند مرجع ، قاعده ی سلطنت می شود که بلا معارض است و قهرا مالک می‌تواند در مال خودش تصرف کند.

ج : اگر عدم تصرف مالک باعث عدم انتفاعش باشد و تصرفش باعث ضرر دیگری به نفع خودش شود ، در این صورت ، بین فقها در حاکمیت « لا ضرر » و یا تسلیط اختلاف است. منشاء تفصیل در فقه در میان متأخرین از آن جاست که فاضل سبزواری در کتاب کفایه از اصحاب نقل ‌کرده‌است که مالک در هر صورت می‌تواند در ملک خود تصرف کند سپس گفته این مسئله جای تأمل است ، پس از وی فقها روی آن بحث کرده‌اند سبزواری می فرماید : « معروف مذهب امامیه این است که حریم چاه و چشمه و دیوار و خانه آن جاست که در زمین موات باشد ، ‌بنابرین‏ حریم مخصوص زمین های موات است و در ملک مردم حریم نیست ، چون حریم هر یکی با حریم دیگری تعارض دارد . فقها گفته اند مالک حق دارد در ملک خود چاه حفر کند ، اگرچه همسایه ی او در نزدیکی آن ، چاه داشته باشد . اگر به سبب چاه او آب چاه همسایه کم شود مکروه است ».( سبزواری ، ۱۳۸۱ ، ص ۲۴۱ ) صاحب « مفتاح الکرامه » نیز همین بحث را مطرح ‌کرده‌است . ( عاملی غروی ، [ بی تا ] ، صص ۲۲-۲۳ ) ، در این زمینه صاحب جواهر به عدم حکومت قاعده ی تسلیط معتقد است ، می فرماید : « بالجمله در مسئله ، اجماع بر کل مسئله وجود ندارد ، پس ممکن است بگوییم که مالک نمی تواند در ملک خود تصرفی بکند که به دیگری ضرری وارد شود و اگر از تصرفات او به دیگری خسارت وارد شود قاعده ی تسلیط از او رفع مسئولیت نمی نماید ».(نجفی ، ۱۳۶۷ ، ج۳۸ ص ۵۲ ) ، پس از آنکه از کلام شیخ انصاری ( ره ) چنین استفاده می شود که ایشان در این مورد نیز تصرف مالک را جایز دانسته ، یعنی به حاکمیت قاعده ی تسلیط عقیده دارد ؛ او معتقد است که قاعده ی « لا ضرر » هم درباره ی غیر جاری است و هم درباره ی خود مالک.پس در این حالت که تصرف به دیگری ضرر می زند و عدم تصرف به خود مالک ضرر می زند ( البته ‌بنابرین‏ که عدم انتفاع را ضرر به حساب بیاوریم )، قاعده ی تسلیط حکومت دارد ، زیرا در مقام تعارض ، دو ضرر فوق الذکر تساقط می‌کنند و قاعده ی تسلیط بلامعارض باقی می ماند و حاکم است.(شیخ انصاری ، ۱۴۰۷ ، ج۲ صص ۵۳۸-۵۳۹ )، حال اگر استدلال شود که : « اگر چیزی را که ملک کسی می‌دانیم و مالکیت آن را در ان ملک کامل می‌دانیم ، پس حق همه گونه از تصرفات اعم از تصرفات تکلیفی و وضعی نیز جزء آن مالکیت است ، زیرا تحقیق این است که احکام تکلیفی مورد لزوم در داخل احکام وضعی نیز هست و آنچه برای عقلا ‌در مورد مالکیت ارتکازی است این است که مالک حق هر گونه تصرفات را در ملک خود دارد »(سیستانی ، ۱۳۸۹ ، صص ۳۰۰-۳۰۱ ) پذیرفته نیست ، چرا که بعضی از حقوق دانها چون سنهوری معتقدند که آنچه که در بطن حق مالکیت است ، مطلق تصرفات نیست ، بلکه تصرفات فی الجمله است ، سنهوری در کتاب « مصادر الحق » زیر عنوان مالکیت مطلق پس از آنکه ماده ۱۱ را از مرشد الحیران نقل می‌کند ‌به این شرح که « مالکیت مطلق عبارت است از اینکه مالک بتواند در آن همه گونه تصرفات در عین و منفعت آن انجام داده و بهره برداری از آن بنماید از خود مال و از محصولات آن و از میوه های آن و از نتایج آن استفاده کند و همه تصرفات جایزه را بتواند در آن انجام دهد » ، سنهوری از این ماده استفاده کرده می‌گوید که در فقه اسلامی هم مانند حقوق غربی عناصر مالکیت سه چیز است ،آن سه چیز را شمرده و بعد می‌گوید : آن طور که عبارت مرشد الحیران نشان می‌دهد حق مالکیت حق مطلق نیست ، بلکه حق مقید ‌به این است که تصرفات مالک به ضرر همسایه نباشد »(سنهوری ، [ بی تا ] ، ص ۳۱ ) سنهوری در الوسیط در شرح ماده ۳۴۱ زیر عنوان محدودیت حق مالک می‌گوید : «محدودیت مالی را که مالک به عنوان وظیفه ی اجتماعی باید رعایت کند زیاد است و برخی از مثال ها را ذکر کرده ، از جمله : مالک از تصرفاتی که موجب ضرر فاحش همسایه است ممنوع است ، اگر مالک از همسایه توقع دارد که ضرر های معمولی را از او تحمل کند ، نباید توقع داشته باشد که ضرر های غیر معمولی را نیز تحمل کند». (سنهوری ، [ بی تا ] ، ص ۵۵۸ )

د : اگر تصرف در ملک موجب نفع مالک نباشد و عدم تصرف وی در ملک خودش نیز موجب ضرر او نباشد ، بلکه به دلخواه یا از جهت لهو و لعب یا عبث ، در ملک خود تصرفاتی می‌کند و باعث ضرر دیگری می شود ، خواه قصد اضرار به غیر داشته باشد یا خیر ، در اینجا فقها عقیده دارند که قاعده « لا ضرر » حاکم است و ‌بنابرین‏ ، جلوی تصرف چنین مالکی در ملک خودش گرفته می شود.جریان سمره بن جندب نیز بر این فرض منطبق است.چون سمره می‌توانست اذن بگیرد یا از آن راه نرود ، یا درختش را بفروشد و ضرری به انصاری وارد نشود ، ولی هیچ کدام را حاضر نشد انجام دهد . پیامبر اکرم ( ص ) نیز به موجب « لا ضرر و لا ضرار » جلوی او را گرفت و مانع او شد.