ثانیاًً، قاضی حتی در آنجایی که اصولاً باید قانون خارجی را اجرا کند، نمیتواند مقتضیات نظم عمومی کشور خود را نادیده بگیرد. در مواقعی که اجرای قانون خارجی که اصولاً صلاحیتدار است بر خلاف اصول اساسی تمدن یا منافی مصالح اجتماعی کشور مقردادگاه و غیرقابل تحمل باشد، قاضی به استناد نظم عمومی از اجرای قانون خارجی خودداری و قانون کشور متبوع خویش را اجرا خواهد کرد. بنابرین نظم عمومی در روابط بین المللی وسیلهای برای حمایت از قانون داخلی و سدی در مقابل اجرای قانون خارجی است.[۹]
«به عنوان نمونه رویه قضایی فرانسه، طلاق به رضایت زوجین و طلاق به علت جنون یکی از آنان را، با اینکه طبق قانون دولت متبوع ذینفع معتبر بوده، به استناد مخالفت با نظم عمومی فرانسه نپذیرفته بود، زیرا قبل از ۱۹۷۵، نه تنها طلاق با توافق زوجین یا به علت جنون در فرانسه ممنوع بود، بلکه مخالف نظم عمومی بیناللملی به شمار میآمد. همچنین در کشورهائی که طلاق را نمیشناسند[۱۰] چون آن را مخالف نظم عمومی میدانند، دادگاهها از صدور حکم درباره بیگانگان به موجب قانون دولت متبوع آنان نیز خودداری می‌کنند.»[۱۱]
بنابرین به نظر میرسد هرچند که اصل استقلال وتفکیک صلاحیت قانونی و قضایی مورد پذیرش واقع شده است، ولی در مرحله اول صلاحیت قضایی یک کشور صلاحیت قانونی آن کشور را به دنبال خواهد داشت و در مرحله دوم صلاحیت قانونی و صلاحیت قضایی مستقل از یکدیگر میباشند.
بند دوم: تأثیر صلاحیت قانونی در صلاحیت قضایی
ممکن است صلاحیت قانونی در صلاحیت قضایی تأثیر داشته باشد بدین معنی که صلاحیت قانون صلاحیت دادگاه را به دنبال می‌آورد. به طور مثال، صلاحیت قانون فرانسه باعث صلاحیت دادگاه های این کشور یا صلاحیت قانون انگلستان موجب صلاحیت دادگاه های این کشور شود. برای این تأثیر دو نوع دلیل را می‌توان ذکر کرد. دلیل اول دلیل مربوط به تکنیک حقوقی و دلیل دوم دلیل مربوط به مصلحت اجتماعی است.
الف) دلیل مربوط به تکنیک حقوقی. هرگاه قانون یک کشور، به علت تکنیک حقوقی خاص نتواند به وسیله دادگاه کشور دیگر اجرا گردد، صلاحیت قانون صلاحیت دادگاه را به دنبال می آورد. به عنوان مثال، هرگاه در کشوری قواعد ماهوی با قواعد شکلی و آیین دادرسی چنان به هم آمیخته باشند که نتوان آنها را از هم تفکیک کرد، دادگاه کشوری که قانون آن لازمالاجرا است برای رسیدگی به دعوا صلاحیت خواهد داشت. به طورمثال هر گاه دعوایی راجع به تقسیم یا توصیف یک مال غیر منقول مطرح شود، تفکیک دو صلاحیت در آن مردود است چه از لحاظ تکنیک حقوقی دادگاه صلاحیتدار نمیتواند غیر از دادگاه کشوری باشد که قانون آن لازمالاجرا است.[۱۲] چگونه از لحاظ فنی ممکن است دادگاه یک کشور به یک دعوای راجع به تقسیم یا توصیف یک مال غیرمنقول واقع در کشور دیگر رسیدگی نماید و قانون کشور محل وقوع مال را به موقع اجرا بگذارد؟ پس در این مورد نیز صلاحیت قانونی صلاحیت قضایی را به دنبال می‌آورد.[۱۳]
ب) دلیل مربوط به مصلحت اجتماعی. ممکن است در مواردی نظر به مصالح اجتماعی تعیین قانون صلاحیتدار صلاحیت دادگاه را به دنبال آورد. به طورمثال، هرگاه قانون لازمالاجرا مربوط به انتظامات یک کشور باشد، مصلحت اجتماعی ایجاب می کند که دادگاه همان کشور صالح شناخته شود. طبق بند اول از ماده ۳ قانون مدنی فرانسه «قوانین مربوط به انتظامات و امنیت بر کلیه ساکنین فرانسه حکومت می کند(…..)». بنابرین اگر یک حادثه اتومبیل در این کشور روی دهد و از آن خسارتی به بار آید، جبران خسارت تابع قانون محل وقوع حادثه، یعنی قانون فرانسه خواهد بود زیرا قانون فرانسه در اینجا مربوط به انتظامات است و صلاحیت حقوق فرانسه در این مورد صلاحیت دادگاه این کشور را در پی دارد و دادگاه فرانسوی نمیتواند قرار عدم صلاحیت صادر کرده و دستور ارجاع پرونده را به دادگاه کشور دیگر، صادر نماید. نمی توان قبول کرد که قانون انتظامی فرانسه در این کشور قابل اعمال نباشد و اجرای قانون مذبور به یک دادگاه خارجی واگذار گردد. مصلحت اجتماعی ایجاب می کند که فقط دادگاه فرانسه در این مورد صلاحیت داشته باشد.[۱۴]
به نظر میرسد ایراد دلیل اول آن است که گاهی ممکن است به استنکاف از احقاق حق منجر شود و همیشه طرح دعوی در کشور دیگر کار آسان و عملی نیست. اگر چه اصل، استقلال صلاحیت قانونی و صلاحیت قضایی است معالوصف در موارد استثنایی، یکی از این دو صلاحیت بر دیگری تاثیر خواهد گذاشت. بنابرین می‌توان گفت که تکنیک یک ضرورت است که از آن نمی توان گریخت درحالیکه مصلحت مربوط به تشخیص و ارزیابی مقامات ذیربط است. هرگاه ملازمه و عدم تفکیک بین دو صلاحیت ناشی از تکنیک حقوقی باشد قاضی چارهای جز پیروی از آن و نقض اصل استقلال ندارد. در صورتی که در مورد مصلحت، در صورتی اصل استقلال نقض و ملازمه پذیرفته می شود که مقتضیات و منافع اجتماعی به تشخیص قاضی چنین ایجاب کند.
مبحث دوم: صلاحیت عام و صلاحیت خاص
«آنچه در صلاحیت بین المللی دادگاه مورد بحث است صلاحیت عام دادگاههاست نه صلاحیت خاص آنها. منظور از صلاحیت عام، صلاحیت دادگاه های یک کشور در مقابل دادگاه های کشور دیگر است. این صلاحیت را صلاحیت بین المللی نیز میگویند.» مشکل اساسی مسأله تعارض دادگاهها تعیین صلاحیت عام است یعنی دانستن این نکته که در بین دادگاه های کشورهای مختلف که دعوی با آنها کم و بیش ارتباط دارد، دادگاه کدام کشور صالح برای رسیدگی است. پس از اینکه این مشکل حل شد باید تعیین نمود که در داخل کشور که دادگاه های آن صالح شناخته شده‌اند، کدام دادگاه صلاحیت رسیدگی را دارد این صلاحیت را صلاحیت خاص یا داخلی نامیدهاند. هنگامی که به موجب قواعد صلاحیت بین المللی در دعوایی برای دادگاه های یک کشور صلاحیت عام شناخته شد، قانون داخلی آن کشور صلاحیت خاص اعم از ذاتی و نسبی را تعیین خواهد کرد یعنی مقرر خواهد داشت که کدام یک از دادگاههایش برای رسیدگی به دعوی صالح است و آیین دادرسی، طرق شکایت از احکام و اجرای احکام صادره چگونه است.
