پرسش دیگری که در این مورد مطرح شده است این است که آیا آپارتمان ساخته نشده یا آپارتمانی که درآینده ساخته خواهد شد و به وجود خواهدآمد را میتوان موضوع بیع کلی در معیّن دانست؟
پاسخ این پرسش نیز با نگرش سنتی به انواع مبیع ؛ منفی خواهد بود چراکه کلی در معین شامل اموال مثلی یا بعبارت بهترشامل اشیای متساوی الاجزاست و این درحالیست که آپارتمان مورد بحث ما ؛ قیمی محسوب می‌گردد و علاوه برآن ؛ درکلی در معیّن ؛ هنگام عقد اجزای مبیع باید درعالم خارج موجود باشد و مقدارفروخته شده به صورت کلی در معیّن محصور داخل آن باشد و این درحالیست که دربحث حاضر و درهنگامه بیع ؛ موضوع قراردادهنوز وجود خارجی نداشته و سازنده باید درآینده و در موعد مقرر و معین ؛ آن را طبق نقشه ساختمانی ساخته و تحویل خریدار نماید[۲۳۱].
برخی از حقوق دانان براین اعتقادندکه آپارتمان ساخته نشده ؛ را نمیتوان عین معین نیزدانست ؛ چراکه درحین عقد موجود نیست و باید درآینده ساخته شود و لذا با استناد به ماده ۳۶۱ قانون مدنی ایران اظهار داشته اند که موجود نبودن مورد معامله عین معین ، در دوصورت قابل تصوراست ؛ اول آنکه پیش از عقد موجود بوده اما درزمان عقد وجود نداشته و ازبین رفته است مانند خانه ای که پیش از بیع تخریب شده باشد و دیگر آنکه درزمان عقد ؛ هنوزبه وجود نیامده باشد مانند آنکه مورد معامله ؛ خانه ای باشد که درآینده و طبق نقشه معین وبا مصالح مشخص در قطعه زمین معین ساخته خواهد شدو با توجه به آنچه که بیان شد ؛ چنین معامله ای درحقیقت درحکم عین معین است و این درحالیست که درزمان معامله موجود نیست که در نتیجه بایدگفت در هردو صورت عقدی که موجب انتقال عین یا منفعت مال غیرموجود معین شده است باطل است[۲۳۲].البته دسته ای دیگر از حقوق دانان براین اعتقادند که موجود بودن عین معین به هنگام انعقاد بیع ضرورت دارد و لازمه تملیک عین معین را وجودداشتن آن درهنگام عقد دانسته اند و فروش و معامله آن چنانچه درآینده موجود گردد را چون موجب غرر دانسته اند ؛ باطل اعلام کرده‌اند[۲۳۳].
عده ای دیگر از اساتید حقوق برخلاف نظر یاد شده ؛ براین اعتقادهستند که مبیع در فرض ما عین معین است و لذا به استناد ماده ۳۶۱ قانون مدنی ایران ؛ باید درزمان تراضی موجود باشد که به همین علت این معامله بیع نبوده و در حقیقت تعهد به فروش است و در نتیجه خریدار دارای حق دینی خواهد بود که اگر مقصود طرفین تعهدبه بیع باشد ؛ پاسخ یادشده منطقی است امادرصورتیکه طرفین انعقاد عقد بیع را قصد کرده‌اند ؛ تحلیل مذکور تفسیری است که به طرفین عقد تحمیل می شود و لذا یا باید عقد بیع را نافذ دانست یا اینکه آن را به علت موجود نبودن مبیع باطل دانست ، اما در فرض یادشده مبیع عین معین نیست ؛ چراکه نه تنها هنوز وجود محسوس و خارجی ندارد بلکه ابتکارفروشنده نیز در چگونگی ساخت آن نقش مؤثری دارد و درحقیقت مبیع چیزی میانه معین و کلی است که باساخته شدن ؛ وجود خارجی ومعین پیدا می‌کند و سببی که فراهم آمده است درتملیک آن مؤثر واقع شده و خودبه خود به خریدار تعلق خواهد یافت ولذا بااین توضیحات نمیتوان آن را درحکم معین دانست[۲۳۴].
برخی دیگر نیز باقبول صحت عقد استصناع ، براین عقیده اند که قرارداد راجع به ساخت آپارتمان را میتوان در زمره قراردادهای سفارش ساخت بشمار آورد ، مشروط به آنکه مشخصات و ابعاد و مساحت و سایراوصافی که برای ساخت آپارتمان درزمین معلوم و معینی لازم است ؛ نزد طرفین و درقرارداد معلوم و معین شود ، چراکه برخی از فقهای امامیه ؛ عقداستصناع را نه تنها منافی با قاعده و اصلی که عقد باید برموضوع موجود واقع شود ندانسته اند ؛ بلکه مطابق آن نیز دانسته اند[۲۳۵].
برخی دیگر از حقوق دانان نیز براین عقیده اند که برخلاف اینکه قانونگذارایران دربند ۱ ماده ۳۶۲ قانون مدنی مقرر داشته است ، در همه اقسام بیع الزاماًً انتقال مالکیت همزمان بابیع نخواهد بود ودربیع آپارتمان ساخته نشده ؛ انتقال مالکیت همزمان باایجاب و قبول نیست بلکه با تشخیص مبیع صورت می‌گیرد وتشخیص مبیع نیز همیشه به یک منوال نخواهد بود ؛ به دیگر سخن بیع آپارتمان ساخته نشده ازنوع بیع معلق است و بیع معلق هم نوعی از عقد معلق می‌باشد. اما باید گفت که قبول این مطلب مشکل است چراکه در این موارد با وقوع عقد ؛ تعهدی به طور منجز به وجود می‌آید ومتعهد باانجام تعهد خود باعث تشخیص و تعیین وایجاد رابطه اعتباری مالکیت بین شخص خریدار ومبیع می‌گردد که این وضعیت با عقد معلق متمایزاست و به دیگر سخن باید گفت اینکه ایجادحق عینی و رابطه بین خریدار و شیء خاص منوط به انجام عمل تعیین است ، نمیتواند به معنای معلق بودن عقدبیع محسوب گردد و درحقیقت ؛ تعلیق برموجودیت آپارتمان یک حادثه خارجی و خارج ازاختیار طرفین تلقی نمی شود چراکه قرارداد از چنان استحکامی برخوردار است که حصول آن درآینده امری حتمی و یقینی است و تعلیق شیء معلوم الحصول درآینده که درانشا ؛ عقد مشروط به حصول آن شیء شده باشد ، محل اشکال است[۲۳۶].
عده ای دیگر ازحقوقدانان نیز براین عقیده اندکه صحت قرارداد آپارتمان ساخته نشده باید بر اساس ماده ۱۰ قانون مدنی ایران و تحت عنوان قراردادهای خصوصی مطرح گردد و از نظر شرایط و آثار باید آن را واجد شرایط و آثار قراردادهای خصوصی دانست و لذا ازاین حیث مقررات مربوط به شرایط اساسی صحت معاملات مذکور درماده ۱۹۰ قانون مدنی ایران و قواعد عمومی معاملات برآن حاکم است[۲۳۷].
همچنین با توجه به مباحث فقهی دربیع مال آینده نیز به طریق اولویت میتوان قائل به صحت این بیع گردید بااین توضیح که وقتی در فقه امامیه ؛ بیع ثمره قبل از بدو صلاح ؛ برای بیش ازیک سال جایز دانسته شده است[۲۳۸] براین اساس ؛ درآن معامله ، صرفاً محا ایجاد مبیع مشخص است ؛ امابخشی ازخود مبیع به خریدار منتقل نمی شود و ایجاد ثمره به طور صد در صد درتوان متعهد نیست ؛ فلذا به طریق اولی بیع آپارتمانی که محل ساخت آن قسمتی از مبیع است وساخت آن بارعایت مقررات حاکم کاملاً درتوان متعهد است و عوامل خارجی درساخت آن دخالت ندارد صحیح و معتبر است .
با توجه به آنچه که بیان شد ؛ در صحت بیع آپارتمان ساخته نشده به طور خلاصه میتوان گفت هنگامی که فروشنده سلطه و مالکیتی نسبت به زمین برای ایجاد اعیانی دارد و بارعایت محدودیتهای قانونی درایجاد اعیانی به معامله مالی اقدام می کندکه شامل عرصه که موجود است می‌باشد و ایجادوساخت اعیانی درآن از تعهدات منجز فروشنده است ؛ درحقیقت مصداق معامله معدوم ممکن الوجود به ضمیمه موجوداست که امکان ایجاد آن عرفاً از تعهدات منجزی است که انجام آن تعهد قطعی و یقینی است چراکه درچنین معامله ای خریدار بلافاصله با عقد به میزان متراژ اختصاصی خریداری شده بر زمین و همچنین برفضایی که واحد مورد معامله درآن ایجاد خواهد شد ؛ سلطه و مالکیت خواهدیافت.
