اما با کمی دقت مشخص می شود که هر چند از این جهت وصف غیابی بودن پا برجاست، اما تردیدی نیست که شخصی که مبادرت به تقدیم دادخواست جلب ثالث می کند، باید از مفاد دادخواست و دعوای مطروحه مطلع بوده است، همچنین است در مورد دادخواست تقابل، البته مشروط به اینکه همان گونه که در مباحث بعد بیان خواهد شد، استحضار خوانده از مفاد دادخواست، سبب حضوری تلقی شدن حکم دادگاه دانسته شود. [۳۴]
مبحث سوم: نتیجه عدم حضور خوانده با وصف ابلاغ واقعی
مطابق قسمت اخیر مادۀ ۳۰۳ ق.آ.د.م. شرط دیگرتحقق حکم غیابی، این است که اخطاریه به خوانده، ابلاغ واقعی نشده باشد. این شرط در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹، به قانون اضافه گردیده و لذا می توان گفت که چنانچه خوانده در هیچ یک از جلسات دادرسی حاضر نشده و دفاع کتبی هم نکرده باشد، در صورتی که اخطاریه به صورت واقعی به وی ابلاغ شده باشد، حکم دادگاه، حضوری تلقی می شود. «اخطار در لغت به معنی یادآوری کردن و خاطر نشان نمودن است در اصطلاحات اداری (اعم از قضایی و غیره) یادآوری کردن رسمی یک یا چند مطلب در حدود مقررات جاری است.»[۳۵]
حال این سوال مطرح است که؛ آیا اخطاریه در مادۀ ۳۰۳ ق.آ.د.م. فقط اخطاریه ای را شامل می شود که برای دعوت به جلسه دادرسی است و یا هر نوع اخطاری را در بر می‌گیرد؟ و در مورد اخطاریه مر بوط به جلسه اول دادرسی، آیا صرف اخطاریه دعوت، برای جلسه دادرسی کفایت می‌کند و یا اینکه دادخواست و ضمایم آن هم باید پیوست اخطاریه باشد؟
در این جا به نظر می‌رسد با توجه به اینکه قانون‌گذار، کلمه اخطاریه را به صورت مطلق بیان نموده است و قید «مربوط به جلسه دادرسی» را به اخطاریه اضافه نکرده است؛ لذا حتی اگر اخطاریه مربوط به دعوت برای جلسه دادرسی نباشد، اما ابلاغ واقعی شده باشد، حکم صادره حضوری خواهد بود[۳۶]؛ به عنوان مثال در فرضی که لایحه مربوط به ایرادات شکلی را دفاع کتبی به حساب نیاوریم، چنانچه خوانده طی لایحه به تقویم خواسته اعتراض نماید و دادگاه جهت تعیین بهای خواسته کارشناس تعیین و اخطاریه مربوط به تأدیه دستمزد کارشناس، به صورت واقعی به خوانده ابلاغ شود، حکمی که در ادامه دادرسی و بدون دفاع کتبی و بدون حضور خوانده، صادر شود حضوری خواهد بود. [۳۷]
در تبیین پاسخ قسمت دوم پرسش نیز، یک نظر این است که منظور از اخطاریه، در مادۀ ۳۰۳ ق.آ.د.م. اخطاریه ای است که دادخواست نیز ضمیمه آن باشد؛ زیرا بدون ضمیمه بودن دادخواست و ضمایم، نمی توان خوانده را مستحضر از دادرسی دانست. نظر دیگر در این خصوص آن است که نیازی به ضمیمه بودن دادخواست نیست، در این صورت این ایراد قابل طرح است که در این مورد چه فرقی بین ابلاغ واقعی با ابلاغ قانونی است، زیرا حتی با فرض ابلاغ واقعی اخطاریه ای که دادخواست ضمیمه آن نیست، نمی توان ابلاغ را دلیل بر استحضار خوانده از مفاد دعوی دانست، مگر اینکه گفته شود که صرف ابلاغ واقعی اخطاریه برای قانون‌گذار موضوعیت داشته است نه استحضار خوانده از دعوی، لذا همینکه اخطاریه به صورت واقعی ابلاغ شود کافی برای زوال وصف غیابی حکم خواهد بود. یکی از حقوق دانان در این خصوص بیان می دارند: «شاید در بادی امر، با توجه به اطلاق اصطلاح «اخطاریه» در مادۀ ۳۰۳ ق.آ.د.م. به نظر رسد که چنانچه هر اخطاریه ای (برای مثال، اخطاریه وصول نظریه کار شناس به دفتر دادگاه) به خوانده ابلاغ واقعی شده باشد، حکم، در هر حال، علیه او حضوری تلقی می شود. اما باید پذیرفت که لحن ماده مذبور و محل و نوع و به کارگیری اصطلاح اخطاریه، به نحوی است که آن را «معرفه» نموده و منحصراًً منصرف به اخطاریه ضمیمه دادخواست می کند.» [۳۸]
گفته شد حکم دادگاه در صورتی که اخطاریه به خوانده، ابلاغ واقعی شده باشد، در هر حال حضوری است، حتی اگر در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشده و دفاع کتبی هم ننموده باشد، این شرط از ابداعات جدید قانون‌گذار است و موجب شده است که غالب حقوق دانان با بهره گرفتن از این شرط، استحضار واقعی خوانده از دادرسی را موجب حضوری تلقی شدن رأی بدانند، بدین صورت که گفته شده است «ابلاغ واقعی موضوعیت ندارد بلکه طریقی است که اطلاع خوانده را اثبات می کند. در نتیجه هر طریق دیگری که اطلاع واقعی خوانده از دادخواست را اثبات نماید باید، در این خصوص، معتبر محسوب شود.»[۳۹]؛ بنابرین هر زمان که احراز شود خوانده از دادرسی استحضار دارد، حکم دادگاه را باید حضوری دانست، حتی در مواردی که خوانده، بدون دفاع در ماهیت دعوا مبادرت به ارسال لایحه تجدید جلسه یا اقداماتی از این قبیل نموده است.
حال بنابرآنچه گفته شد؛در رابطه با حضور خوانده در جلسه دادرسی، آنچنان حضوری مؤثر تلقی می شود که خوانده امکان و فرصت دفاع داشته باشد، ولو اینکه دفاعی ننماید این پرسش مطرح است که، در جایی که خوانده در جلسه رسیدگی حاضر می شود، ولی بنا به دلایلی فرصت دفاع به او داده نمی شود، مگر این حضور دلیل استحضار واقعی خوانده از دادرسی نیست، پس چگونه می توان، به دلیل فراهم نبودن امکان دفاع رأی را غیابی تلقی نمود؟
به نظر می‌رسد برای رفع این تعارض باید گفت، هر چند ملاک، استحضار واقعی خوانده از دادرسی است، ولی این استحضار زمانی مؤثر است که شخص به اختیار خود و با علم و اطلاع از دعوا، مبادرت به دفاع از خود ننماید؛ در این صورت می توان گفت خوانده به طور ضمنی، حق دفاع را از خود سلب نموده است. اما جایی که خوانده از دعوا استحضار داشته و قصد دفاع از خود را هم داشته است، ولی بدلیلی که منصوب به وی نیست، اقدام به دفاع از خود ننموده، در این مورد، حق دفاع برای وی کماکان باقی است و صرف این اطلاع، بدون فراهم بودن امکان دفاع، موجب زوال وصف غیابی نمی باشد. [۴۰]
در بحث ابلاغ به اشخاص حقوقی وقتی که ابلاغ به دستگاه های دولتی که مطابق ماده ۷۵ صورت گرفته باشد، همیشه واقعی است. بنابرین با فقد یکی از شرایط غیابی بودن حکم و عدم امکان رسیدگی به پرونده بدون ابلاغ واقعی، احکام صادره علیه اشخاص حقوقی عمومی (موضوع ماده ۷۵ ق . آ . د . م .) همیشه حضوری است، ولو اینکه از طرف شخص حقوقی لایحه ای به دادگاه فرستاده نشده باشد و نماینده آن هم در هیچ یک از جلسات رسیدگی دادگاه حضور پیدا نکرده باشد. اما در مورد اشخاص حقوقی خصوصی (موضوع ماده ۷۶ ق . آ . د . م .)، چون ابلاغ قانونی هم ممکن است؛ لذا غیابی بودن حکم به وجود شرایط سه گانه ای که گفته شد بستگی دارد .
حال اگر حضور خوانده در جلسات مذکور را دلیل استحضار وی از مفاد دادخواست بدانیم و از این حیث رأی را حضوری تلقی کنیم.[۴۱] از ملاک تبصرۀ مادۀ ۱۸۲ ق.آ.د.م. نیز میتوان برای تأیید این نظر استفاده نمود.[۴۲]
