۲-۲-۲- لزوم یا جواز عقود اذنی
عقود اذنی از عقود جایز و غیر لازم‌اند؛ از این رو، اذن دهنده هر زمان که بخواهد می‌تواند از اذن خود برگردد[۵۳]به عقیده یکی از حقوق دانان [۵۴]وضعیت مشترکی که در عقود جایز وجود دارد این است که همه تصرفات مربوط به عقود مذکور برخلاف عقود لازم از تصرفاتی است که قائم به اراده متصرف و وابسته به آن است و در حالت عادی حقی به وسیله آن ازیک طرف به طرف دیگر منتقل نمی شود وبه همین جهت اعتبار آن با تغییر یا زوال اراده متصرف از بین می رود .این عقیده تا جائی که مربوط به ماهیت عقود اذنی می شود صحیح وقابل دفاع است و تنها ایراد آن عدم ذکر واژه عقد اذنی به جای عقد جایز می‌باشد [۵۵]چه در نظر این نویسنده عقود جایز تنها قائم به اراده شخص بوده و موجد حق یا تعهد نمی باشد به همین جهت در اثر فوت یا حجر منفسخ می شود در حالی که خصوصیات یاد شده هیچ یک ارتباطی با جایز بودن عقد نداشته ، بلکه از اوصاف قراردادهای اذنی به شمار می رود .
همان طور که بیان شد از شرایط عقد اذنی در حقوق ایران جایز بودن آن است ،در حالی که دکتر سنهوری در بحث از عقد ودیعه و عاریه در قانون مصر، عقد ودیعه وعاریه را از جانب یک طرف لازم می‌داند (موستودع و مستعیر) و اینکه ودیعه، عقد غیرلازم (جایز) از طرف مودع است. و مودع هر زمان بخواهد، رد شیئ را می‌تواند طلب نماید.همان طور که بیان شد
عقد عاریه نیز در قانون مدنی مصر از جمله عقود لازم است در نتیجه فاقد وصف جایز بودن می‌باشد .لذا نمی توان این عقود را تحت عنوان عقود اذنی قرار داد.
همان طور که بیان شد عقود اذنی از جمله عقود جایز است که گاه ماذون به جهت عدم وجود امنیت لازم اقدام به تعیین شرط ضمن عقد خارج لازم می کند که در این قسمت با توجه به اینکه درج چنین شرطی در اثرات عقود اذنی مؤثر است به بررسی شرط ضمن عقد در هریک از عقود اذنی ( ودیعه،عاریه ،وکالت ) می پردازیم .
چنان که گفته شد قانون‌گذار در عقد وکالت پذیرفته است که هرگاه این عقد ( به صورت شرط نتیجه ) در ضمن عقد لازمی شرط گردد (ماده ۶۷۹) ،این حکم از فقه گرفته شده است [۵۶] ودست کم در عقد وکالت ، نویسندگان [۵۷] با آن به مخالفت برنخاسته واز آن مفاد در سایر عقود اذنی استفاده کرده‌اند [۵۸] . توجیه آنان این است که عقود اذنی با شرط شدن در ضمن عقد لازم درزمره آثار این عقد قرار می‌گیرد وهمان گونه که عقد لازم را نمی توان با یک اراده برهم زد آثار آن نیز قابل فسخ نمی باشد .
این عقیده را به سادگی نباید پذیرفت زیرا گفته شده عقود اذنی به لحاظ ماهیت اذن همگی جایز وقابل فسخ می‌باشند .به بیان دیگر دلیل عمده جواز این گونه قراردادها وابستگی اذن به اراده های موجد آن است . این اراده ها می‌تواند هر وقت بخواهند مخلوق خود را از میان ببرند واین امر دخالت در دارایی طرف دیگر عقد نیز محسوب نمی گردد. عقد اذنی با قرار گرفتن در ضمن عقد لازم به هیچ وجه ماهیت خود را از دست نمی دهد وتبدیل به عقد دیگر نمی شود به همین جهت لازم شدن عقد اذنی به صرف درج در ضمن عقد لازم منطقی به نظر نمی رسد چه ،همان مبنایی که برای جواز عقد اذنی (به صورت عقد مستقل )وجود دارد به هنگامی که این عقد به صورت شرط نتیجه در ضمن عقد لازم درج می شود نیز موجود می‌باشد .باید از خود پرسید مگر با شرط شدن عقد اذنی در ضمن عقد لازم وابستگی اذن به اراده طرفین از میان می رود تاگفته شود عقد اذنی لازم می‌گردد ؟ اگر چنین است چرا عقد اذنی که در ضمن عقد لازم شرط شده با فوت یا حجر یکی از طرفین منحل می شود ؟ آیا دلیل انحلال جز این است که عقد اذنی همچنان وابسته به اراده طرفین آن می‌باشد ؟ این دوگانگی غیر منطقی وبی مبنا را چگونه می توان رفع نمود ؟ پس از لحاظ منطقی واصول حقوقی باید بر آن بود که هرگاه عقد اذنی در ضمن عقد لازم شرط شود به لحاظ ماهیت اذن همچنان جایز باقی می ماند [۵۹]
۲-۲-۳- اوصاف و ویژگی های عقود اذنی :
۲ -۲-۳-۱- رضائی بودن :
یکی از ویژگی های این عقود رضائی بودن آن ها است . این عقود به صرف تراضی دو طرف واقع می شود و در نتیجه در انشاء و ابراز آن شکل خاصی معتبر نیست و در وقوع یا نفوذ خود نیازی به تشریفات صوری ، الفاظ مخصوص یا تسلیم مورد معامله ندارد .[۶۰] ماده ۶۰۷ قانون مدنی عقد ودیعه را که از جمله عقود اذنی است چنین تعریف می کند (یک نفر مال خود را به دیگری می سپارد ) بدین معنا که ، از تاریخ تسلیم مال به امین عقد ودیعه ایجاد می‌گردد .از طرفی از مفاد ماده ۱۹۱ق.م که اعلام می‌دارد : عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند این نتیجه حاصل می شود که از استقراء در شرایط انعقاد قراردادهای گوناگون در قانون مدنی چنین بر می‌آید که در حقوق ما اصل بر رضائی بودن قراردادهاست و در هرجا که قبض شرط وقوع وصحت قرارداد می‌باشد ،قانون به صراحت ذکر کرده‌است مانند وقف(ماده ۵۹ق .م )حبس(م ۴۷ ق .م ) بنابرین اگر در عقد ودیعه نیز قبض از شرایط وقوع عقد بوده بایستی اثر تسلیم یا عدم تسلیم ذکر می شد. سکوت قانون‌گذار دلیلی براین امر است که تراضی در عقد ودیعه برای ایجاد آن کافی است .[۶۱]
عقد عاریه نیز از جمله عقود اذنی است که برابر ماده ۶۳۵ قانون مدنی از جمله ویژگی آن رضائی بودن آن است . در قانون برای انعقاد عقد وکالت هیچ تشریفاتی قائل نشده است وطرفین در آن هر گونه توافق کنند ، می‌توانند آن را منعقد نمایند [۶۲] ماده ۶۵۸ قانون مدنی با اشاره به رضائی بودن عقد وکالت آورده است (( وکالت ایجابا وقبولا به هرلفظ یا فعلی که دلالت بر آن کند ،واقع می شود )) در هر حال وکالت از جهت بیان اراده ، تشریفات خاصی ندارد . برخی معتقدند در مواردی که مورد وکالت باید از طریق سند رسمی انجام شود وکالت نیز باید به صورت رسمی منعقد شده باشد .[۶۳] علت این مطلب نیز آن است که هدف از تنظیم سند رسمی به طور معمول حفظ نظم عمومی است واین هدف حاصل نمی گردد مگر آنکه وکالتنامه نیز به صورت رسمی باشد .
قانون‌گذار برای عقد مضاربه که از جمله عقود اذنی است تشریفاتی برای ایجاد نیاورده که این موضوع از تعریف ماده ۵۴۶ قانون مدنی ((عقدی است که به موجب آن احد متعاملین سرمایه می‌دهد با قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند صاحب سرمایه مالک وعامل مضارب نامیده می شود )) مشخص بوده .لذا بایستی قائل به این نظر باشیم که عقد مضاربه یک عقد رضائی است .[۶۴]
۲-۲-۳-۲- غیر معوض بودن :
ازدیگر اوصاف عقود اذنی در حقوق ایران ومصر غیر معوض بودن آن است ، برابر تعاریف ارائه شده از عقود ودیعه ،عاریه ، وکالت در قانون مدنی هر سه از جمله عقود غیر تبرعی است .
۲-۲-۴– ماهیت فقهی حقوقی عقد اذنی
