۲- نقش عرف در تحقق نسب
اگرچه برخی از حقوق دانان ایران، نسب را یک رابطه عرفی دانسته‌اند که در فقه و حقوق اسلام و ایران نیز به تبع عرف به عنوان یک رابطه خویشاوندی ناشی از خون شناخته شده است،[۵۸] اما واقعیت این است که داوری عرف را در تحقق نسب نمی‌توان قاطع دانست و بدون دخالت قانون‌گذار نمی‌توان به راحتی نسب کودکان حاصل از اهدای جنین را به زن صاحب رحم یا صاحب تخمک ملحق دانست.[۵۹]
در الحاق چنین کودکانی به شوهر زن صاحب رحم نیز با توجه به نظرات مخالف اکثریت قریب به اتفاق فقها، داوری عرف به هیچ وجه نمی‌تواند قاطع باشد. با وجود این نمی‌توان نقش عرف را در تبیین مفهوم نسب نادیده انگاشت. زیرا تاکنون در خصوص نسب حقیقت شرعیه‌ای وجود نداشته است و آنچه قانون آن را پذیرفته، همان مفاهیم عرفی و اعتباری نسب بوده است.[۶۰]
۳- نقش نزدیکی در پیدایش نسب
در برخی از مواد قانون مدنی ایران همچون مواد ۱۱۵۸-۱۱۵۹-۱۱۶۰ و ۱۱۶۵ به تبعیت از فتاوا و نظرات مشهور فقهای امامیه، قانون‌گذار از کلمه نزدیکی استفاده کرده‌است و با توجه به اینکه این مواد نیز در کتاب هشتم قانون مدنی و در باب اول آن تحت عنوان «نسب» مقرر شده‌اند، این شبهه به وجود آمده که از نظر قانون‌گذار، برای پیدایش نسب، وجود نزدیکی بین زن و مرد ضروری شناخته شده است و به این جهت در باروری‌های مصنوعی و کمکی که نزدیکی وجود ندارد، پیدایش نسب نیز منتفی است.
با وجود این در پاسخ به شبهه مذکور، گفته شده است که «… اولاً کلمه «نزدیکی» به عنوان فرد شایع و مصداق معمول بیان شده است و قانون‌گذار در مقام بیان این نکته نبوده است که ایجاد نسب منحصر به آمیزش و نزدیکی است. ثانیاًً در مواردی که تفخیذ یا مساحقه سبب پیدایش اولاد شود، شرع، حکم به نسب داده و طفل مولود را به صاحب نطفه ملحق دانسته است، مگر آن که رابطه، نامشروع (زنا) باشد که نص بر قطع نسب داریم»،[۶۱] و طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی‌شود[۶۲] و بنابرین، نسب مشروع و قانونی نیز قابل تحقق نیست. زیرا برای پیدایش نسب، نزدیکی و رابطه جنسی مشروع ضرورت دارد.
آنچه در خصوص مشروعیت نزدیکی برای پیدایش نسب ذکر شد، نظر عده‌ای از فقهاست. از دیدگاه بسیاری دیگر از فقها، کودک حاصل از رابطه نامشروع نیز به صاحبان نطفه و به زن و مرد زناکار ملحق می‌شود و به آن ها منتسب است و فقط به جهت نص خاص، یکی از آثار نسب یعنی توارث بین آن ها برقرار نیست وگرنه بین زانی و مولود ناشی از زنا، رابطه نسبی برقرار است و مقتضای توارث نیز که نسب می‌باشد موجود است و فقط توارث به جهت وجود نص خاص، محقق نمی‌شود. همچنان که کفر و قتل مورث نیز با وجود نسب، مانع توارث می‌شود. بنابرین در تحقق نسب نزدیکی مشروع شرط نیست[۶۳] و در زنا نیز نسب محقق می‌شود و به غیر از توارث، سایر آثار نسب و از جمله نفقه و حضانت و حرمت نکاح و غیر آن ها بین طرفین برقرار می‌شود.[۶۴] همچنان که مطابق رأی وحدت رویه شماره ۶۱۷-۳/۴/۱۳۷۶ دیوان عالی کشور و به تبعیت از نظر برخی از فقهای عظام همچون امام خمینی(ره) در تحریرالوسیله، پدر طبیعی و نامشروع طفل مکلف به اخذ شناسنامه برای طفل متولد از زنا شده است.
به هر حال تردیدی نیست که هویت طفل متولد شده یا جنین اهدایی باید معلوم و مشخص باشد و حقیقت این است که نمی‌توان نسب و هویت یک انسانی را که اشرف مخلوقات و خلیفه خداوند در روی زمین است، پنهان داشت. نسب و هویت و منشاء جنین و بعداً طفل ناشی از آن هم نسبت به پدر و هم نسبت به مادر او باید مشخص باشد. قرآن کریم می‌فرماید: «ادعوهم لابائهم هو اقسط عندالله فان لم تعلموا أباءهم فاخوانکم فی‌الدین و موالیکم و لیس علیکم جناح فیما أخطاتم به ولکن ما تعمدت قلوبکم و کان الله غفوراً رحیماً».[۶۵]
با توجه به صراحت آیه شریفه فوق پدر هر شخص باید مشخص باشد و خواندن یک شخص به عنوان فرزند شخصی غیر از پدر واقعی خود اگر چه پدر خوانده‌اش باشد، ممنوع است. دو اشکال در مورد این آیه در ابتدای امر به نظر می‌رسد اما هر دو اشکال قابل رفع هستند:
اشکال اول آن است که در آیه شریفه خواندن شخص با نام و هویت پدر واقعی‌اش با صیغه‌ی تفضیلی «اقسط» قید شده است که دلالتی بر وجوب حفظ نسب و ضرورت حفظ هویت جنین و طفل ندارد. پاسخی که به این اشکال داده شده آن است که در قرآن کریم موارد بسیاری وجود دارد که با صیغه‌ی تفضیل مقرر شده است لیکن فقها از آن ها استفاده لزوم و وجوب کرده‌اند. همانند آیه شریفه‌ی «قل للمؤمنین یغضوا من ابصارهم و یحفظوا فروجهم ذلک ازکی لهم» که فقها وجوب حفظ فروج را از این آیه استخراج کرده‌اند نه استحباب آن را؛ و ظاهراًً عبارات «ازکی لهم» و «اقسط عندالله» بیانگر علت حکم است و ربطی به وجوب یا استحباب حکم ندارد و احتمال دارد که اقسط بودن و ازکی بودن مصلحتی دارد که شارع مقدس امر به عدم ترک آن فرموده است و بنابرین امر «ادعوا لابائهم» ظاهر در وجوب دارد و حجت است.[۶۶]
