علی‌رغم اهمال قانون‌گذار در پرداختن به موضوع دفتر دادگاه در قانون جدید حمایت خانواده، از استلزامات عقلی است که در معیت هر دادگاهی باید دفتری به امورات اداری رسیدگی و انجام وظیفه نماید؛ در واقع اذن در شی اذن در لوازم آن نیز هست، پس وقتی مقنن حکم به تأسیس دادگاه داده است حکم به ایجاد دفتری در معیت دادگاه هم داده است، اگرچه بهتر بود در ماده ۲ قانون حمایت خانواده، که در مقام تبیین تشکیلات دادگاه است به دفتر دادگاه هم اشاره می کرد و یا در مواد مرتبط تلویحاً چنین می نمود زیرا اختصاص دفتر به دادگاه مستلزم این است که هزینه های آن از بودجه عمومی پرداخت شود و برابر قوانین این پرداخت باید بر اساس قانون باشد که متأسفانه قانون در این خصوص ساکت است.
ب: قاضی مشاور زن
همان طور که اشاره شد قاضی مشاور زن از ارکان دادگاه خانواده است و بدون حضور وی بحث دادگاه خانواده منتفی است؛ از آنجا که واژه “قاضی مشاور زن” و یا “مشاورقضایی زن” از ابداعات قانون‌گذار ایرانی است که در “قانون اختصاص تعدادی از دادگاه های موجود به دادگاه های موضوع اصل ۲۱” هم به آن اشاره شده بود، لازم است اندکی پیرامون ماهیت وتعریف این اصطلاح و این مقام بحث شود، لذا ضروری است برای درک این مفهوم مبهم، مفهوم قضاء و قاضی در حقوق ایران به روشنی توصیف شود، و سپس ماهیت “قاضی مشاور زن” مورد بحث قرار گیرد:
قضاء در لغت به معنای خاتمه دادن، فیصله دادن و داوری کردن است؛ اما در فقه و حقوق ؛ به معنای خاتمه دادن به اختلافات دو شخص و یا بیان حکم شرعی در مورد مسئله ای خاص و یا اجرای احکام الهی است؛[۶۷] فقها، قضاء را با عباراتی همچون « … الحکمُ بین الناسَ و هُوَ واجبٌ کفایهً فِی حقٌ الصالحینَ لَهُ»[۶۸] و «القضاء هو فصل الخصومه بین المتخاصمین، و الحکم بثبوت دعوى المدعی أو بعدم حق له على المدعى علیه»[۶۹]و «القضاء هو الحکم بین الناس لرفع التنازع بینهم بالشرائط الآتیه، و یجب کفایه على أهله، و یحرم على غیرهم»[۷۰] و «فی عرف الفقهاء عباره عن و لایه الحکم شرعا لمن له أهلیه الفتوی»[۷۱] و «و لایه الحکم شرعا لمن له أهلیّه الفتوى بجزئیّات القوانین الشرعیّه على أشخاص معیّنین من البریّه بإثبات الحقوق، و استیفائها للمستحقّ»[۷۲] تعریف کرده‌اند؛ مع ذلک با اندکی تعمق در مسئولیت های مناصبی که تحت عنوان قاضی در قلمرو سرزمینی کشورمان شناخته شده و مشغول به خدمت هستند در می یابیم که تعریف قضاء درجامعه ما اندکی با تعاریفی که فقها ارائه داده‌اند متفاوت است؛ در واقع بین قضاء با تعریفی که از استقراء در انواع قاضی، به دست خواهیم آورد با تعاریفی که در دکترین فقهی ارائه شده، عموم و خصوص من وجه برقرار است؛ لذا به همین منظور ضمن تدقیق در مفهوم قاضی به اختصار انواع آن را در فقه و حقوق مورد بررسی قرار می‌دهیم تا بتوانیم دریابیم که قاضی مشاور زن ماهیتاً قاضی محسوب
می شود یا قانون گذار صرفاً خواسته به این واسطه از شمار انتقاداتی که درخصوص به کار نگرفتن بانوان در سمت قاضی می شود، بکاهد:
قاضی ، اسم فاعل قضاء و به معنای کسی است که کار قضاء را انجام می‌دهد و اختلافات را خاتمه داده و فصل خصومت می‌کند، همان طور که در سطور پیشین آمد، باید توجه داشت برای مشخص شدن مفهوم قاضی و تطبیق “قاضی مشاور زن” با این مفهوم، ناگزیر باید انواع قاضی در فقه و سپس انواع قاضی در حقوق را مورد بررسی قرار داده و بر اساس آن ها تعریف جامعی ارائه داد؛ در واقع اگر به تعریف فقهی اکتفا شود، بسیاری از مناصب که در حقوق موضوعه پیش‌بینی و در سیستم قضایی مشغول به کارهستند، خارج از دایره شمول مفهوم قاضی قرار می گیرند درصورتی که هم قانون گذار و هم عرف آن ها راقاضی می‌داند، فلذا مجبور هستیم که به نوعی تعریف به مصداق کنیم.
در پارادایم فقهی نیز، انواع مختلفی از قاضی قابل توصیف است؛ به لحاظ کلی قاضی در فقه امامیه به دو دسته عمده قاضی منصوب و یا قاضی منتخب تقسیم می شود؛ قاضی منصوب کسی است که از سوی معصوم (ع) برای داوری بین مردم و قضاوت برگزیده می شود، نصب هم به دو روش است: یکی آنکه قاضی توسط شخص معصوم برای مردم یک منطقه منصوب شود که به آن نصب خاص می‌گویند و دیگری آنکه معصوم به صورت ملموس اراده خود را در انتخاب قاضی نمایان نمی کندکه به آن نصب عام می‌گویند؛[۷۳]مستندات روایی نصب عام حدیثی از امام صادق (ع) است که در جواب عمر بن حنظله
می فرماید:
«به کسی مراجعه کنید که احادیث ما را نقل می‌کند و احکام حلال و حرام ما را
می شناسد؛ چنین شخصی را به عنوان قاضی بپذیرید، زیرا من وی را بر شما حاکم قرار دادم».[۷۴]
مع ذلک اغلب فقهای امامیه، اجتهاد را شرط نصب عام می دانند؛ به این صورت که برخی به صراحت اجتهاد را از شرایط نصب ذکر کرده‌اند؛ برخی علم را از شرایط قاضی می دانند و در شرح
ویژگی های علم به مبادی اجتهاد اشاره کرده و یا تحت با وجود اینکه در فقه امامیه تنها مجتهد می‌تواند از دیگری تقلید نکند، شرط می کنندکه پیروی قاضی از فتوای دیگران جایز نیست؛ پس بنا بر نظر اکثر فقهای امامیه اجتهاد شرط قضاوت در قاضی منصوب است و به دفاع از این نظر دلایلی را بیان کرده‌اند.[۷۵] از جمله محقق حلی(ره) در خصوص شرط اجتهاد می فرمایند: «و لا ینعقد الا لمن له أهلیه الفتوى، و لا یکفیه فتوى العلماء»[۷۶] همچنین شهید اول در باره شرایط نصب عام می فرمایند: «وَ فِی الْغَیْبَهِ یَنْفُذُ قَضَاءُ الْفَقِیهِ الْجَامِعِ لِشَرَائِطِ الْإِفْتَاءِ»[۷۷] و اغلب فقها نیز نظراتی به همین مفهوم دارند که پرداختن به آن ها از حوصله بحث خارج است. ناگفته نماند برخی از مذاهب اسلامی و حتی از فقهای امامیه مطلقاً اجتهاد را شرط قضاوت ندانسته اند؛ حنفیان از جمله مذاهبی هستند که اجتهاد را شرط قضاوت نمی دانند.[۷۸]
گفته می شود در هر دوران که مسائل و اختلافات مردم فراوان و تعداد مجتهدین برای رفع تنازع کم است، اضطراراً قضاوت به افرادی که قاضی مأذون نامیده می‌شوند سپرده می شود، قاضی مأذون کسی است که شرایط قضاوت را به لحاظ فقهی ندارد ولی از طرف فقیه جامع الشرایط یا ولی فقیه اذن قضاوت یافته است، لازم به ذکر است واژه قاضی مأذون به این معنا در کلام فقیهان متقدم یافت نمی شود و ایشان قاضی مأذون را همان فقیهی می‌دانستند که بر اساس اذن عام امام معصوم(ع) (نصب عام) اجازه قضاوت یافته است و قاضی مأذون به معنای نخست در سال‌های اخیر و خصوصاًً پس از پیروزی انقلاب رواج پیدا کرده‌است.[۷۹]
نوع دیگری از قاضی که در فقه اسلامی مسبوق به سابقه است قاضی تحکیم یا قاضی منتخب است؛ در واقع قاضی تحکیم کسی است که با رضایت طرفین و بدون اذن به داوری بین آن ها بپردازد؛ به تعبیری دیگر «فهو الذی تراضى به الخصمان لیحکم بینهما من دون ان یکون قاضیا رسمیا فی البلاد»؛[۸۰] البته لازم به ذکر است شهید ثانی معتقدند که امکان تصور قاضی تحکیم در زمان غیبت وجود ندارد[۸۱] که پرداختن به این موضوع از حوصله این نوشتار خارج است.
